王文顺律师主页

1.人身安全保护裁定，并不当然成为实施家暴的证据

——当事人仅以法院发出的人身安全保护裁定为据，主张其配偶实施家庭暴力并请求离婚损害赔偿的，法院不予支持。

标签：离婚⊙离婚损害赔偿⊙家庭暴力⊙举证责任⊙人身安全保护裁定

案情简介：2012年，方某以楚某实施家庭暴力为由诉请离婚。法院第一次审理查实：方某和朱某长期关系暧昧，楚某有次到朱某家中找方某回家时与朱某发生过冲突。楚某在诉讼中情绪激动，曾扬言要对方某实施暴力，法院据此依方某申请作出人身保护裁定，禁止楚某对方某实施家庭暴力。但方某此次起诉，法院未判决离婚。6个月后，方某再次起诉，并以人身保护裁定作为楚某实施家庭暴力的证据，主张离婚损害赔偿。

法院认为：①楚某与方某夫妻感情破裂，虽与方某和朱某长期关系暧昧有关，但方某行为至多属婚外情，并未构成有配偶者与他人同居。故方某仍属《婚姻法》第46条中“无过错方”，有权请求离婚损害赔偿。②依前述法条规定，无过错方请求离婚损害赔偿条件之一，系对方实施家庭暴力导致离婚，但本案中方某能证明楚某的惟一一次暴力，是楚某到朱某家中找方某回家时与朱某发生的冲突。法院在第一次受理方某提起的离婚诉讼期间依方某申请向楚某发出人身安全保护裁定，主要原因是楚某在诉讼中情绪激动，曾扬言要对方某实施暴力，而并非法院在查实楚某施暴后采取的措施。③人身安全保护裁定的根本目的是为制止可能发生家庭暴力而不限于制止再次发生的家庭暴力。其目的决定了法院发出人身保护裁定的条件并非查实已发生过家庭暴力，而是存在发生或再次发生家庭暴力的可能。故人身安全保护裁定本身并不能证明被申请人确实曾对申请人或其他家庭成员实施过家庭暴力。本案对方某要求离婚损害赔偿的诉请，不予支持。

实务要点：当事人仅以法院发出的人身安全保护裁定为据，主张其配偶实施家庭暴力并请求依据《婚姻法》第46条离婚损害赔偿的，法院不予支持。

2.处分夫妻共同财产，与追索抚养费属不同法律关系

——夫妻一方擅自处分夫妻共同财产纠纷与非婚生子女主张抚养费纠纷属于两个不同的法律关系，法院不应一并处理。

标签：诉讼程序⊙夫妻共同财产⊙抚养费⊙非婚生子女

案情简介：田某在与马某婚姻关系存续期间，与曹某婚外生育田某某。田某多次通过银行转账方式给曹某账户转入247万余元，所购房屋登记在曹某名下。马某据此起诉田某，法院判决田某擅自处分夫妻共同财产行为无效，曹某返还马某247万余元。该判决生效后，田某某作为原告，以田某支付曹某的款项系其抚养费为由，主张该判决损害其民事权益，诉请撤销。

法院认为：①夫妻共同财产系基于《婚姻法》规定，因夫妻关系存在而产生。在夫妻双方未约定实行分别财产制的情形下，夫妻双方对共同财产系共同共有，而非按份共有。根据共同共有一般原理，在婚姻关系存在期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，在无重大理由时亦无权于共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。故夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应全部而非一半无效。②田某作为女儿田某某生父，依法负有抚养义务，但支付抚养费与赠与关系属于两个完全不同的法律关系。马某诉请是确认田某赠与行为无效及返还赠与款项，在案证据亦佐证了田某将夫妻共同财产擅自通过银行转账转入曹某账户，所购房产亦登记在曹某名下，田某某主张田某赠与曹某的款项系支付给其的抚养费，缺乏相应证据支持。③如田某某认为自己需生父支付抚养费，其随时可起诉田某主张抚养费。而抚养费的具体数额，法院可根据田某某实际需要、父母双方负担能力和当地实际生活水平予以确定。

实务要点：夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应为全部无效，而非一半无效。夫妻一方擅自赠与婚外第三人财产纠纷，与非婚生子女要求父母支付抚养费系两个不同的法律关系，法律不应一并处理。

3.交强险保险公司赔付后，有权向侵权人行使追偿权

——交强险保险公司在责任限额范围内向受害人承担赔偿责任后，应有权就其已赔付的全部数额向侵权人行使追偿权。

标签：交通事故赔偿⊙追偿权⊙无证驾驶

案情简介：2012年，崔某搭乘魏某轿车，与王某所驾货车相撞，崔某死亡。魏某、王某就交强险外分别赔偿崔某法定继承人10万元、3.5万元后达成协议。嗣后，法院判决王某投保交强险的保险公司在交强险责任限额内向崔某法定继承人赔偿11万元。保险公司赔付后，以无证驾驶为由，起诉王某追偿该11万元。

法院认为：①关于侵权之诉与追偿权之诉的关系问题，宜作如下处理：在前诉中，一审法院释明后，原告申请追加机动车所有人或管理人为被告，应予准许；释明后原告不申请追加，则可通知机动车所有人或管理人作为第三人参加诉讼。②依最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，交强险保险公司在责任限额范围内向受害人承担赔偿责任后，有权就其已赔付的全部数额向侵权人追偿。③关于被追偿人，在机动车所有人、管理人与实际驾驶人分离时，如实际驾驶人是在执行工作任务过程中发生损害，则被追偿人为用人单位；在其他情形下，如果机动车所有人、管理人对于实际驾车人存在司法解释第18条规定的违法驾驶行为知道或应当知道的，机动车所有人、管理人应依其过错负担被追偿的义务。

实务要点：交强险保险公司在责任限额范围内向受害人承担赔偿责任后，有权就其已赔付的全部数额向侵权人追偿。如果非职务实际驾车人存在司法解释第18条规定的违法驾驶行为，对此明知或应当知道的机动车所有人、管理人应依其过错负担被追偿的义务。

4.债权人在作出债务免除的意思表示后，不得再撤回

——债权人一旦向债务人明确作出债务免除意思表示后，不得撤回。债务免除行为本身的无偿性并不影响其法律效力。

标签：借款合同⊙债务确认⊙债务免除

案情简介：2011年4月，王某与刘某签订协议，约定就后者所欠前者60万元，王某自愿减让5万元，刘某应在5月底还清，否则刘某自6月1日起按同期同类银行贷款利率四倍向王某支付利息。此后，刘某支付王某30万元。同年8月，王某起诉刘某，主张余下欠款30万元及利息。

法院认为：①依协议约定，王某自愿减让5万元债务，并按减让后的债权总额计算刘某应付而未付金额。此处“减让”的债务部分免除意思表示清楚，且未附加任何条件，应为有效。②按合同法理论，债务免除是债权人抛弃债权的单独行为，自债权人向债务人表示后，即产生债务消灭的效果。故一旦债权人作出免除的意思表示，不得撤回。若系以协议方式表达免除的意思，那么自协议生效后，相应的部分债务即已消灭。故本案中，王某作为债权人，意思表示作出后不得撤回，即使其在诉讼中反悔，其主张亦不能得到支持。③债务免除的原因行为可有偿亦可无偿，但债务免除本身是无偿的，其无偿性不影响该法律行为产生相应的法律后果。债务免除作为无因行为，仅因债权人表示免除债务的意思而发生效力，不受其原因行为的影响。故判决刘某支付王某25万元及相应利息。

实务要点：债权人一旦向债务人明确作出债务免除的意思表示后不得撤回。债务免除成立后，合同的权利义务部分或全部终止，其无偿性不影响该免除行为的法律效力。

5.主张违约损失赔偿的一方，仍负防止损失扩大义务

——一方违约后，对方仍负有基于诚信原则的合同义务，采取适当措施防止损失扩大，否则不得就扩大损失要求赔偿。

标签：违约责任⊙防止损失扩大⊙房屋买卖合同

案情简介：2003年，开发公司就其开发项目的工程发包与工程公司签订施工协议，并约定以部分合同标的物抵顶工程款。2004年，陈某与工程公司签订购房合同，约定陈某以300万元购买前述抵顶房产，约定交房日期为2004年9月1日。2005年，因开发公司与工程公司发生纠纷，开发公司将诉争房产另售他人。2012年，该房产经评估已值1100万余元，已支付150万元购房款的陈某起诉工程公司，要求返还房款及利息，并赔偿可得利益损失800万余元。

法院认为：①《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”即，在对方当事人违约甚至根本违约的情况下，合同当事人仍负有基于诚实信用原则的合同义务，应及时采取适当措施防止损失扩大，否则不得就扩大损失要求赔偿。②本案中，购房合同约定的履行期满后，工程公司尚未完成合同义务，已构成违约。此时，陈某作为已支付150万元购房款的买受人，既可要求工程公司承担继续履行及赔偿损失的违约责任，亦可请求解除合同，要求工程公司返还已付购房款并赔偿损失。现陈某诉请工程公司按2012年8月市场价格赔偿其房屋增值损失，但自工程公司2004年9月1日违约之日起，陈某一直怠于行使权利。综合近年来房地产市场变化趋势及城市房地产价格本轮大幅上涨的实际情况，如陈某及时行使权利，其依然有机会另觅他处购置房屋，故应认定陈某在本案中所受损失，系其未及时采取适当措施所致。案涉购房合同订立于2004年2月，工程公司当年9月既已构成违约，陈某于2012年提起本案诉讼并主张按当时的市场价格赔偿房屋增值损失，已超出工程公司订立合同时预见到或应预见到的因违反合同可能造成的损失范围。③案涉购房合同标的物系开发公司用以抵顶工程公司工程款的房屋，因开发公司亦非该合同的义务主体，且工程公司亦无需赔偿陈某可得利益损失，故陈某请求开发公司承担连带责任的基础已不存在。判决解除案涉购房合同，工程公司返还陈某150万元并支付相应利息。

实务要点：在对方当事人违约甚至根本违约的情况下，合同当事人仍负有基于诚实信用原则的合同义务，及时采取适当措施防止损失扩大，否则不得就扩大损失要求赔偿。

6.施工合同无效情形，未竣工验收工程款的支付原则

——施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，承包人主张工程款，发包人提出参照合同约定支付的，一般应予支持。

标签：工程款⊙未竣工验收⊙参照约定

案情简介：2009年，实业公司与建筑公司未履行招投标程序而签订施工合同。施工过程中，双方进行了设计变更。2010年，该工程因无开工手续、未取得施工许可证等原因，被建设主管部门停工。随后，就未完工程，双方办理交接。2011年，就已完工程，建筑公司以仅获得800万元工程款，起诉主张余下工程款。经鉴定，按定额计算，已完工程造价1900万元；按合同约定价格，已完工程造价为1300万元。对此，实业公司认可欠付建筑公司工程款，同意按合同约定支付1300万元。建筑公司主张应参照定额计算标准支付。

法院认为：①案涉工程应进行而未进行招投标程序，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，应为无效。前述司法解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条出于对承包人支付工程款请求权的限制，设置了“建设工程经验收合格”的前提条件。②前述司法解释第16条第2款规定可参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法和计价标准结算工程款，主要是在因增减工程的性质、标准不宜适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款，或原合同约定不明无法适用的情况下选择的结算工程款方法。而本案工程虽进行了设计变更，但已完工程并不存在上述情形，故应依当事人约定进行结算，因此，案涉施工合同虽无效，但应作为双方之间结算工程款依据。③案涉工程未经竣工验收，发包人有权对承包人请求支付工程款进行抗辩。本案中，实业公司主动同意在建设工程未经竣工验收的情况下向建筑公司支付剩余工程款，故应参照施工合同约定结算工程价款。根据鉴定结论，已完工程造价为1300万元，双方确认实业公司已向建筑公司支付工程款800万元，故判决实业公司支付建筑公司尚欠工程款500万元及利息。

实务要点：建设工程合同无效、工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，应参照适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，一般应参照合同约定支付工程价款。

7.决算确认书中工程造价范围约定不明时，如何解释

——竣工决算确认书中确认的工程造价是否包括外委分包项目，当事人理解有争议的，应依《合同法》规定进行解释。

标签：工程款⊙合同解释⊙工程造价⊙竣工结算书

案情简介：2006年，开发公司与建筑公司签订施工合同。2008年，建筑公司完成施工，申报工程造价为1.5亿元。2010年，双方签订工程竣工结算确认书，明确双方同意达成最终结算意见，即：涉案工程总价确认为1.2亿元；上述总造价作为本工程最终结算价款；该款尚未扣减甲方供材、甲方垫付工程款等；上述应扣减项目尚需双方继续核对。2011年，建筑公司起诉，主张拖欠的工程款。建筑公司认为竣工结算书确定的工程款数额仅系其施工的工程价款额，而开发公司认为其中应包括开发公司外委分包项目的工程款。

法院认为：①对于案涉决算确认书中确认的工程造价是否包括外委分包项目，合同中无明确规定。当事人对合同的理解有争议的，应按合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的意思表示。②涉案工程已施工完毕并投入使用，建筑公司申报的工程造价为1.5亿元，双方所签竣工结算确认书的工程造价为1.2亿元。情理上而言，在建筑公司完成施工近两年后，双方所签结算确认书，不太可能不包括外委分包项目。且从结算确认书内容看，双方明确约定了不包括甲方供材、甲方垫付工程款，并未注明不包括外委分包项目。另，按开发公司主张，扣减7800万元后，涉案工程造价每平方米仅为400余元，亦与常理不合。故开发公司主张涉案工程竣工结算确认书中确认的工程款包含其外委发包项目，缺乏依据。

实务要点：建设工程施工合同双方当事人对于所签竣工决算确认书中确认的工程造价是否包括外委分包项目，在合同无明确约定的情况下，当事人对合同的理解有争议的，应按合同所使用的词句、合同有关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的意思表示。

8.划拨土地使用权收回后的补偿款，不属于投资效益

——地方政府依法收回划拨土地使用权后对原划拨土地使用权人的补偿，并不包括对划拨土地使用权增值部分的补偿。

标签：土地使用权⊙划拨土地使用权⊙补偿款⊙投资效益

案情简介：2000年，省总工会与开发公司签订合作建设协议，约定前者提供72亩土地使用权，后者出资开发，项目建成后前者收取不少于1.2万平方米的房产及6000万元补偿金的收益。2001年，该划拨土地被政府收回。2008年，省总工会与开发公司签订遗留协议，约定双方终止履行前述协议，互不追究违约责任；省总工会收到土地补偿金后，返还开发公司已投入的3200万元及同期银行利息和相关实际支出，同时约定另外再给予适当补偿，“双方同意补偿形式和补偿数额均需在合法合规条件下并按工会系统的有关规定程序进行”。2010年，地方政府发放省工会14.8亿元土地补偿款。开发公司收取省总工会约定的3200万元本金后，主张利息损失、实际支出补偿及效益补偿3亿元。

法院认为：①合作建设协议名为合作开发实为土地使用权转让，应认定无效。在已对协议效力作出否定性评价情况下，当事人不能再依协议中无效约定主张案涉项目利益。即便案涉土地使用权升值亦系自然升值，而非因开发公司投资或劳动升值。土地使用权升值后，政府补贴对象亦系原划拨土地使用权人，开发公司非原土地使用权人，不能因签一无效合同而取得土地升值权益。②依《房地产管理法》第23条第1款规定，划拨土地使用权人从国家手中取得划拨土地使用权时，未支付土地使用权出让金。相应地，划拨土地使用权人亦一般不能将该划拨土地使用权作为投资获利的工具。既然划拨土地使用权一般不能用于投资，自然亦就无所谓投资收益或效益之说。同时，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条规定，地方政府收回划拨土地使用权时，是无偿收回，只是对其地上建筑物、其他附着物，根据实际情况适当补偿。即，在政府无偿收回划拨土地使用权情形下，原划拨土地使用权人并无所谓补偿款之外的投资效益。③一般而言，房地产项目价值至少包括土地使用权价值和项目建设资金两大部分，本案项目总投资4亿元，并不包括案涉土地使用权本身的投资价值。④双方在遗留协议中既未明确效益补偿的含义，又未就效益补偿给付时间及给付金额达成一致。考虑到省总工会在遗留协议中确有承诺给予适当补偿，只是双方当事人对“适当补偿”的形式、计算方式、给付时间及金额等事项尚未达成一致，故对此不予处理，双方当事人可就适当补偿问题另行协商解决。判决省总工会支付开发公司投入本金的相应利息补偿，以及实际支出补偿1400万余元。

实务要点：地方政府依法收回划拨土地使用权后对原划拨土地使用权人的补偿，只是根据个案实际情况对其地上建筑物、其他附着物，给予原划拨土地使用权人的适当补偿，不是划拨土地使用权本身的对价，不包括对划拨土地使用权增值部分的补偿。

9.未经民主议定程序对外发包集体土地并非当然无效

——未经或违反民主议定程序而签订的农民集体所有土地承包合同一般应认定无效，但不能对所有案件简单机械适用。

标签：合同效力⊙农民集体土地承包合同⊙民主议定程序

案情简介：1999年11月，村委会与非本村村民的黄某签订《联合开发合同》，约定黄某投资开发村集体所有的森林公园，并约定开发完成后由黄某承包经营及每年上缴的承包费数额。2002年，黄某成立旅游公司。2010年，村委会以对外承包未经民主议定程序为由主张《联合开发合同》无效，黄某与旅游公司反诉要求继续履行。

法院认为：①从内容上看，《联合开发合同》虽名为联合开发，实为承包经营，且承包经营的标的物并非整片森林，而是森林公园经营权。依当时适用的《土地管理法》第15条第2款规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。本案中，黄某非村集体经济组织成员，其承包经营涉案土地应经上述民主议定程序。②基于村委会的法律地位，其在和黄某签订《联合开发合同》时，应保证对内就合同签订已经过民主议定程序，此系其基于诚实信用原则而应负担的缔约义务，不因村委会换届而有所改变。在本案诉讼前，在合同签订后十余年间，村委会和镇政府不仅未对合同签订提出异议，反而对黄某、旅游公司履行合同的行为一再表示肯定和认可，现村委会作为缔约主体以合同未经民主议定程序为由主张合同无效，是将自己未尽缔约义务而可能造成的法律后果让对方当事人承担，有违诚实信用原则。③《联合开发合同》签订时，最高人民法院法释〔1999〕15号《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》仍适用。该司法解释第25条规定越权发包所签承包合同为无效合同，但“自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。”本案中，《联合开发合同》已签订并履行十余年，黄某、旅游公司已做大量投入，村委会所提证据不足以证明该合同不能继续履行，故判决双方当事人继续履行。

实务要点：农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，因违反《土地管理法》规定一般应认定无效，但不能对所有案件简单机械适用，应结合具体案情，考虑案件处理效果和当事人利益均衡而作出具体判断。