景德镇律师沈英华

利用他人虚开的增值税专用发票抵税不构成逃税罪（原创）

——兼职会计减轻处罚获缓刑

景德镇律师 沈英华

检察院指控：2011年10月，被告人李某伙同被告人汪某成立A公司，李为公司实际负责人，汪为法定代表人、出纳，被告人张某为公司会计。在该公司中，李实际负责公司的虚开增值税专用发票业务，汪负责到税务机关申领增值税专用发票，并在张的指导下进行虚开增值税专用发票，张在明知该公司无任何实际经营业务、无生产经营场所、无加工场所、无其他员工等情况下担任会计并具体负责虚开增值税专用发票及公司的相关账目工作。检察院认为，三位被告人以A公司的名义故意为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款之规定，构成虚开增值税专用发票罪；三位被告人以A公司的名义故意利用他人虚开的增值税专用发票，虚抵进项税款且经过税务机关依法下达追缴通知后，仍未补缴应纳税款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零一条之规定，构成逃税罪。其中李为主犯，汪、张为从犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第172条规定提起公诉，请依法判处。

沈英华律师作为兼职会计张某的辩护人，依法提出以下辩护意见：

“一、本案所涉罪名只有虚开增值税专用发票罪，不能构成逃税罪

依据《刑法》第二百零五条第三款规定，构成虚开增值税专用发票罪的行为包括“让他人为自己虚开”。被告人李某确实以A公司的名义让他人为自己虚开了增值税专用发票，又持发票到税务机关申报抵扣而偷逃税款，行为人的行为同时触犯了虚开增值税专用发票罪、逃税罪这两个罪名。但是，虚开增值税专用发票行为和逃税行为并不是两个互不相干的犯罪行为，《刑法》第二百零五条规定的虚开增值税专用发票罪中本身就包含了逃税行为，因为虚开是手段，申报抵扣逃税才是虚开的目的。对此，2011年修订前《刑法》第二百零五条第二款规定：“有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”不难看出，该款规定的虚开增值税专用发票罪本身就包含了逃税行为。2011年全国人大修订《刑法》时因为要废除“虚开增值税专用发票罪”的死刑，才决定“删去刑法第二百零五条第二款”，但《刑法》的立法精神具有一贯性和连续性，“虚开增值税专用发票罪”的法律含义应该没有改变。

因此，利用虚开的增值税专用发票进行逃税的行为属于我国刑法理论所谓的“法条竞合”。通俗地讲，法条竞合就是一个犯罪行为同时触犯了两个刑法条文，其中某一法条的全部内容包含于另一法条的内容中或者两个法条的部分内容相同的情形。法条竞合的适用原则是根据竞合法条所规定的法定刑幅度，从一重法论处。本案应适用重罪虚开增值税专用发票罪。

起诉书把李某“为他人虚开”增值税专用发票的行为定为虚开增值税专用发票罪，而把其“让他人为自己虚开”增值税专用发票并用于申报抵扣税款的行为定为逃税罪，明显与《刑法》第205条相悖，不合法理。法院应当认定本案所涉罪名只有虚开增值税专用发票一罪。

二、指控张某虚开增值税专用发票事实不清，证据不足，不能成立

依据《刑法》第二十五条规定及我国刑法理论：共同犯罪的主观要件，是指两个以上的行为人具有共同犯罪故意。所谓共同犯罪故意，是指各行为人通过犯意联络，明知自己与他人共同实施犯罪会造成某种危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。具体包括以下几个方面：1．共同犯罪故意的认识因素：（1）各个共同犯罪人都不仅认识到自己在实施某种犯罪，而且认识到有其他共同犯罪人与自己一道在共同实施该种犯罪。（2）各个共同犯罪人都认识到自己的行为和他人的共同犯罪行为结合。2．共同犯罪故意的意志因素：（1）各共同犯罪人是经过自己的自由选择，决意与他人共同协力实施犯罪。（2）各共同犯罪人对他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，都抱有希望或者放任的态度。

本案中，张某仅是A公司聘用的兼职会计，A公司聘用张某时拥有营业执照和税务登记证，与所谓的交易对象签有《购销合同》，A公司还办理了《某县木材采伐申请书》，张某无法判断A公司的真实经营情况，法律上也没有规定会计应当审查公司的真实经营情况，何况张某仅是一名兼职会计，每个月只到公司去几次，主要就是帮忙开发票、做账，张某不在公司的时候，则由汪某开具发票，张某从未与通过A公司获取发票或为A公司开具发票的人接触。无论是故意虚开增值税专用发票的李某还是汪某，都从未与张某商量过虚开增值税专用发票的事，甚至从未告知张某他们是在虚开增值税专用发票，并且刻意隐瞒事实，欺骗张某。张某并非明知李某他们是在虚开增值税专用发票而担任A公司会计，不能成为李某虚开增值税专用发票罪的共犯。

这一点，从公安机关2013年9月9日对张某作的第一次讯问笔录中可以看出个端倪：当公安人员问“公司是否有实际业务往来和开具的增值税专用发票对应？”时，张某回答“这个我不清楚，我曾经问过李某，公司有这么大的业务，货在哪里，李某让我放心，说公司的业务是两头在外的，并说不会害我。”

并且，无论是李某还是汪某，都从未供述和张某商量过虚开增值税专用发票的事，也从未和张某分成。控方也没有其他证据证明张某和李某或汪某有过共同故意虚开增值税专用发票的犯罪合意。控方认定张某构成犯罪，依据的仅是猜测，认为张某“明知该公司无任何经营业务、无生产经营场所、无加工场所、无员工等情况下担任会计并具体负责虚开增值税专用发票及公司相关账目工作”，依据的仅为案发后张某并非十分确定的供述。如公安人员问（见张某的第一次被讯问笔录）：A公司是否有生产经营场所？张某答：这个我不知道，我从来没有去过；问：公司是否有实际业务往来和开具的增值税专用发票对应？答：这个我不清楚；问：既然是公司的业务员，公司的会计账簿里是否有反映出员工工资？答：……李某说员工的工资都是在外面发的。显而易见，张某并非“明知该公司无任何经营业务、无生产经营场所、无加工场所、无员工等情况”，否则控方应当用证据加以证实，猜测毕竟不能等同于证据。何况A公司在外有不少业务人员，如起诉书列举的河南老乡陈某、蒋某、李某、牛某、王某等，并非“无其他员工”，张某只是无法辨别而已。

此外，起诉书用词有偷换概念之嫌。其一，起诉书中“汪某……并在张某的指导下进行虚开增值税专用发票”，实际上张某只是教汪某开具增值税专用发票的知识，并非指导其“虚开”，因为张某根本不知道李某和汪某是虚开。教会汪某开发票和指导汪某虚开发票是两个截然不同的法律事实。其二，起诉书中“张某在明知该公司无任何经营业务、无生产经营场所、无加工场所、无员工等情况下担任会计并具体负责虚开增值税专用发票”，实际上张某担任公司会计的职责是负责开发票，不是负责虚开发票。只有张某明知李某是虚开增值税专用发票而为其开具发票的情况下，张某才可能是“负责虚开增值税专用发票”，但本案中张某并非明知。可见“负责开具增值税专用发票”和“负责虚开增值税专用发票”也是两个截然不同的概念。

所以，虽然被告人李某的行为涉嫌虚开增值税专用发票罪，但对照上述“共同犯罪的主观要件”，张某不知李某是在虚开增值税专用发票，更没有通过自己的主观意志自由选择决意与李某共同虚开增值税专用发票，张某担任A公司会计是被蒙蔽、被欺骗，李某是在张某不知情的情况下利用张某的会计职责虚开增值税专用发票，张某和李某没有共同犯罪的合意，张某不能成为李某虚开增值税专用发票罪的共犯，公诉机关指控被告人张某犯有虚开增值税专用发票罪事实不清，证据不足，不能成立。法院应当宣告张某无罪。”

法院经公开开庭审理，认为：1、虚开增值税专用发票包括为他人虚开、让他人为自己虚开等虚开行为，被告人李某、汪某、张某接受并使用他人为自己虚开的增值税专用发票抵扣税款，应认定为虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控被告人李某、汪某、张某的行为构成逃税罪不予支持，被告人及辩护人认为不构成逃税罪的意见予以采纳。2、被告人张某、汪某明知任职的公司只有三个工作人员，任职的公司没有加工交易场所，任职期间也没有看见公司有货物交易的情况，还在李某的安排下大额频繁虚开增值税专用发票，其主观上应明知是虚开增值税专用发票的行为；鉴于张某、汪某属于从犯，可予减轻处罚。遂判决被告人张某有期徒刑三年，缓刑四年。

办案小结：判决后，辩护人认为法院认定张某构成虚开增值税专用发票罪依据的是推测，事实不清，证据不足，征求当事人意见是否上诉。当事人考虑到已被羁押近二年，身心疲惫，加上要获得无罪判决难度较大，决定不上诉。律师做事依东，只能作罢。好在当事人对律师心存感激，花费二年时间办下来的案子，总算有个交代。假如法院采纳检察院的意见，以“虚开增值税专用发票罪”和“逃税罪”数罪并罚，张某不可能减轻处罚判缓刑，必定入狱服刑。

景德镇律师 沈英华

民革景德镇市委会副主委

政协景德镇市委员会常委

景德镇仲裁委员会首席仲裁员

江西景德律师事务所副主任

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