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在一些地方的医疗纠纷案件中，医学会的鉴定人不出庭甚至成为惯例，对此，司法行政机关管不到，法院也完全无能为力。
    十年前全国人大常委会出台决定，要“建立统一的司法鉴定管理体制”，但并未将医疗事故技术鉴定纳入，使其仍游离在监管之外。

记者 | 柴会群 编辑 | 苏永通
来源 | 2015年12月18日《南方周末》
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    杭州市江干区人民法院民一庭的叶法官最近遇到了一桩麻烦事：他在审理一起医疗纠纷案件时，由于患方对鉴定意见提出异议，他依法通知鉴定人出庭作证，但鉴定人却不出庭，导致案子难以了结。
    南方周末记者了解到，在医疗纠纷诉讼中，医疗鉴定专家违法不出庭现象并非孤例。在一些地区，医学会鉴定人不出庭甚至成为惯例。而无论法院还是相关部门，对此皆表示无能为力。
    1、谁是鉴定组长？

这起医疗纠纷的原告是杭州市民杨荣兴。2014年11月，他到浙江大学医学院附属邵逸夫医院住院，经诊断患有“慢性肾功能不全急性加重”，需要做腹膜透析。 但医生在为其做“腹透置管术”时，导致了“肠穿孔”，过了两天之后才发现。后经紧急手术，杨荣兴保住了命，之后与医院发生纠纷，双方协商解决不成，遂对簿 公堂。
2015年4月，此案第一次开庭。叶法官任审判员，他按医疗纠纷案审理惯例，要对医院在对杨荣兴的诊疗过程中是否存在过错以及过错与损害后果有无因果关系等进行鉴定。
    经医患双方协商，选定浙江省医学会作为鉴定机构，由法院委托其做医疗损害鉴定。
    根据规定，浙江省医学会的鉴定通常是这样做：医学会建有一个鉴定专家库，专家由各医院的医生担任。鉴定前医患双方通过“摇号”确定五名专家。五名专家中选出一个组长，由组长主持鉴定并出具鉴定意见书，其他专家也在上面签名。
    2015年8月，鉴定意见出来，专家组认为，杨荣兴的“肠穿孔”是腹透置管术的并发症，“临床上难以完全避免”。最后认定医方虽然存在过错，且与患者目前损害后果之间有一定的因果关系，但考虑到患者自身疾病因素等原因，认为医方承担“轻微责任”。
    南方周末记者注意到，这份“医疗损害鉴定意见书”上有五位鉴定专家的签名，其中排在第一的是汤姓专家。
    叶法官把鉴定意见发给双方当事人。由于对医方承担“轻微责任”的认定不服，患方向法院申请鉴定人出庭接受质询。
    2013年起施行的新民事诉讼法第七十八条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。这意味着出庭作证是鉴定人的一项法定义务。
    新民事诉讼法施行之后，杭州市中院开始在医疗纠纷案件审理中推行医学会鉴定人出庭制度。在此之前，在全国医疗纠纷案件审理当中，医学会鉴定人不出庭是普遍现象。
    叶法官告诉南方周末记者，在患方申请鉴定人出庭并向法院交了专家出庭费（1100元）之后，他向浙江省医学会发了出庭通知，定于10月26日开庭。
    但在开庭前几天，叶法官接到医学会通知，说鉴定组组长到外省“支边”，开庭时没办法来了。
    “这个我们也能理解，”叶法官说，“以前也碰到过，可以换个开庭时间，这个都好商量。我就问什么时候回来，等一两个月都没有问题。”
    但是，医学会方面后来又说：鉴定组长说了，就算“支边”回来，也不愿意出庭。
    “组长来不了，其他专家来也行。对我来说，只要有专家来就行。”叶法官说。
    而对方的答复是：出庭的通常只有鉴定组长。另外四名专家一开始就不愿意出庭，所以也不当鉴定组长。
    至于这位鉴定组长到底是谁，医学会没说。叶法官说他到现在也不知道。
    由于5个鉴定专家一个也来不了，叶法官只得取消了原定于10月26日的开庭。
    2、“我们也不可能绑他来”

从法官处得知专家要去“支边”无法出庭，患方本能地不相信。
“怎么会这么紧急？又不是哪里闹地震。医生到外省支边难道不应该早安排好？”杨荣兴的妹妹杨女士怀疑，看到患方律师写的代理意见后，专家觉得不好应付，所以才编了个理由拒绝出庭。
    杨女士在杭州一家医院的普外科做了30年的护士。她认为在哥哥的事情上，医院的问题是明摆着的。她说，考虑到对方与自己所在的医院同属浙大医学院系统，哥哥毕竟救过来了，以后还要看病，本来不想把事闹大，后来是因为医院态度太差，家人为了争口气才决定打官司。
    杨家请的代理律师张静也曾是一名医生。他在鉴定报告上看到汤姓专家的名字排在第一位，判断此人应该就是鉴定组长，于是就给患方出了一个主意：在原定的10月26日开庭这天，去专家所在的医院转转，看他到底是不是去“支边”了。
    这一天，杨女士来到汤姓专家所在的医院，结果与对方碰个正着。她用手机拍下了视频，之后分别向浙江省医学会、浙江省卫生厅、省司法厅、省纪委、江干区法院等单位发了投诉信，投诉鉴定专家欺骗法庭。
    举报信发出第二天，杨家就接到医学会一位工作人员的电话，称她给专家拍录像是违法的，给当事人造成很大心理恐惧，威胁到他的安全，都没心思工作了。
    “我说我拍录像是为了证实专家究竟有没有去‘支边’，又没有公布，怎么威胁他安全了？”杨荣兴的另一个妹妹说。
    12月11日，杨女士姐妹二人来到浙江省医学会，询问专家出庭的事情。负责组织杨荣兴案鉴定工作的陈姓小姐出面接待。陈小姐明确说，杨家投诉的汤姓专家并不是鉴定组组长。至于组长是谁，则“不方便透露”。
    陈小姐说，专家确实跟她说因为要到外地而无法出庭。由于医学会是第三方鉴定组织机构，对鉴定专家没有任何监督职能。“法院如果再来函，我们只能按程序再叫他来，他不来也没办法，我们也不可能绑他来。”
    “你在医疗机构你也知道，很多专家是不愿意参加鉴定的，他们拿的劳务费就这么一点点。”陈小姐对杨女士说。
    与司法鉴定机构动辄上万元的收费不同，医学会鉴定收费要低得多。一般在3000至4000元，由于参与鉴定的专家多在3人以上，每人能分到手的不多。在杨荣兴案中，由于是医院申请做的鉴定，鉴定费也是由医院来出。
    杨女士回答说，“既然不愿意他们为什么又要鉴定？因为他们也有可能碰到这种情况，明天你也要出事的，你也要到我手上来，所以他只能来鉴定。”
    陈小姐还认为，法律并非规定专家必须出庭。如果专家不出庭，医学会工作人员代替专家出庭也是可以的，“我们鉴定（工作人员）出庭的也很多”。但是法官不同意。
    叶法官认为，民事诉讼法所说的“鉴定人”指的是鉴定专家本人，而不是医学会工作人员。“我是问专家，不是问其他人”。至于医学会工作人员出庭的情况也有，但是在专家本人出庭的前提下陪同来。
    3、“店大欺客”

由于专家拒不出庭，此案陷入僵局。叶法官对此倍感无奈。
    根据新民事诉讼法，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
    事实上，对于鉴定意见是否被法院采纳，医学会似乎并不在意。“法院判你这个鉴定书无效也没关系的，无效就无效。无效之后要求退费这种情况都有的，我们能配合的都配合。”陈女士对杨氏姐妹说。
但对于法官而言，问题就麻烦了：由于鉴定意见是认定案件事实的重要证据，没有鉴定意见就没办法判决。
    叶法官说，目前情况下没有好办法，只能再问一下双方意见，看要不要找其地方重新做个鉴定。但是，因为鉴定人不出庭就重新做鉴定，这个理由也是“怪怪的”。但是他也想不出什么好的方法来加以制约。“只能做更多工作。如果（类似情况）多了，上面可能会考虑解决这个问题。”
    浙江省医学会只是供江干区法院选择的鉴定机构之一。理论上，由于鉴定专家拒不出庭，影响案件审理，法院可以不再将其列入备选鉴定机构名录。但事实上却无法做到。
    “这就是一个店大欺客还是客大欺店的问题。”叶法官说。
    2010年侵权责任法实施之后，浙江省高院出台规定，医疗损害鉴定既可以委托给医学会，也可以委托给司法鉴定机构。但对后者设置了一个前提：司法鉴定机构的该类鉴定，应有临床医生参加。由于浙江大部分司法鉴定机构没有临床医生，基本上也就被排除在医疗损害鉴定之外。
    叶法官说，在杨荣兴案中，能选择的鉴定机构就三家：浙江省医学会、杭州市医学会和浙江大学司法鉴定中心。其中杭州市医学会称自身的鉴定资质已经过期，不再接案了；而患方认为浙江大学司法鉴定中心与被告同属“浙医”系统；最后只能选择省医学会。
    法院也可以委托北京、上海等地的司法鉴定机构做，但是需要经过浙江省高院同意。
    按照规定，如果专家不能出庭，浙江省医学会应向法院书面告知原因，但事实上仅仅是打了电话。而患方也因此怀疑，是不是法官在骗他们。
    对此，叶法官也颇感无奈：“正常的话我有书面的函通知它（浙江省医学会），它也应该书面答复给我。人家不愿意给，我一定要求，也没意思，以后还要找它做鉴定呢。”
    4、谁来监督医学会

在向五个省级部门投诉“鉴定专家欺骗法庭”后，杨荣兴家人目前仅收到浙江省司法厅的书面答复。
    答复函称：浙江省医学会不属于我厅审核登记的司法鉴定机构，根据行政机关职权法定原则，我厅无权对其所属鉴定人汤某某进行调查处理，建议你向上述机构主管部门或鉴定机构委托部门反映有关情况。
    可是，医学会的“主管部门”究竟是谁，连杨家的代理律师张静也搞不清楚。在他看来，理论上医学会的主管部门应当是卫生行政部门，因为前者在人事和财务方面由 后者管。但是，每当有患方就鉴定问题向卫生行政部门投诉时，后者却并不受理，理由是医学会属于社会团体，而且鉴定属于技术问题，卫生部门也管不了。
    南方周末记者了解到，2002年《医疗事故处理条例》实施之后，医疗事故鉴定从卫生行政部门改为由医学会做。自此，卫生行政部门摆脱了经常因为医疗事故鉴定 而被患方告上法庭的尴尬局面，而医学会因为属于社会团体，法院对患者的告诉则多不予受理。从而造成医学会鉴定处于无从监管的状态。
    在事实上无主管部门的情况下，因为医学会的鉴定报告也会被作为证据应用到医疗纠纷诉讼中，因此法院被认为是制约医学会鉴定的最后一关。但长期以来，法院对医 疗纠纷案的审理呈现一种奇怪的“双轨制”状态：有的法院依据的是《医疗事故处理条例》，做医疗事故鉴定；有的法院则依据的是民法通则，做司法鉴定。其中医 疗事故鉴定因为是临床医生做的，通常被认为更“专业”；而司法鉴定是由法医做的，被认为更“规范”。
    2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》出台，明确规定司法行政部门负责对从事司法鉴定的鉴定人和鉴定机构进行管理。但是，医疗事故鉴定与司法鉴定并没有因此“并轨”。
    全国人大常委会法工委在给原卫生部的一份答复中称，医疗事故技术鉴定的组织方式与一般的法医类鉴定有很大区别，医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定；涉及法医类鉴定范围的医疗事故鉴定，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定。
    2010年侵权责任法实施之后，全国仍有上海、浙江、天津等地的法院系统在审理医疗纠纷时主要依据医学会出具的鉴定意见，只不过“医疗事故鉴定”改叫“医疗损害鉴定”。
    上海高院更是明确规定，除非医患双方均同意委托司法鉴定机构，否则法院只能交由医学会做鉴定。而北京则相反，除非医患双方均同意委托医学会，否则只能委托司法鉴定机构做司法鉴定。这导致北京的医疗纠纷鉴定基本都由司法鉴定机构做，而上海基本上都由医学会做。
    据北京华夏物证鉴定中心法医室主任胡志强介绍，医疗纠纷诉讼中，如果法医参与鉴定，通常不可能出现“拒不出庭”的情况，因为这样不仅要退还鉴定费、赔偿申请人损失，司法局还要对其作出处罚。
由于不受司法行政部门管理，从事医疗损害鉴定的医学会由谁来监督就成为疑问。
    据上海市律协医疗卫生业务研究委员会主任卢意光介绍，上海曾有患者因为对鉴定不服试图投诉医学会，“投诉到卫生行政部门，卫生行政部门说医学会属于社会团体，不归我们管；投诉到司法局，司法局也说不归我们管，后来打听到说是归科协管，投诉到科协，科协肯定也不管。”

卢意光说，他从未看到或听说有哪个机关给医学会出过行政处罚。而医学会也没办法监督鉴定专家，因为后者在人事、编制上不受它管。

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