销售假冒注册商标的商品罪犯罪形态的认定以及律师辩护技巧

            浙江浔溪律师事务所李广健律师

   在司法实践中，销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪十分相似，两者均是常见的、多发的经济犯罪，在犯罪形态问题在理论和实践中一直都存在较大争议。百度：刑事律师李广健，更详

一、如何区分销售假冒注册商标罪与销售伪劣产品罪？

    　生产、销售伪劣商品罪是指生产者、销售者违反国家有关产品质量、安全监督管理的法律、法规，生产、销售伪劣商品，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重的行为，包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪等9个具体罪名。假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。单纯从定义上考察，上述两罪的内涵和外延似乎相去甚远。但在司法实践中，两罪往往存在交叉竞合的情况，从而发生认定困难，并导致处理上的分歧。因此，明确生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪的重叠与分界，无论从理论还是现实的层面上说，都是非常必要而有意义的。本文即试图探讨这一问题。百度：刑事律师李广健，更详 
　　一、假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪的交叉竞合 
　　假冒注册商标罪的犯罪对象是他人的注册商标，而假冒他人注册商标的商品，可能是伪劣商品，也可能不是伪劣商品。如果假冒他人注册商标的商品，同时又是伪劣商品，则存在假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪交叉竞合的情况。有人认为，假冒他人注册商标的行为必然同生产、销售伪劣商品的行为交叉竞合，生产、销售伪劣商品罪实际上包含假冒注册商标罪。因为假冒他人注册商标的商品，必然同时是伪劣商品。本人认为，此种观点值得商榷。 
　　首先，假冒他人注册商标的商品并不必然是伪劣商品。诚然，从单纯字面上来看，假冒他人注册商标的商品必然是伪商品，因为假冒者，伪也！但实际上这是一种望文生义的理解。因为此处的\"伪劣商品\"不能仅从通俗角度来理解，它是有特定含义的。根据现行刑法，此处的伪劣商品除了包括特指的假药，劣药，不符合卫生标准的食品，有毒、有害食品，伪劣医疗器械、医用卫生材料，不符合安全标准的产品，伪劣农药、兽药、化肥、种子，不符合卫生标准的化妆品等8种商品外，也指其他的伪劣产品。根据刑法第140条之规定，这里所谓的伪劣产品，表现为四种形式：（1）掺杂、掺假的产品。即指在所生产、销售的产品中掺入杂物、异物或者假成分的产品。如加盐的味精、掺沙子的棉花、注水的猪肉、兑水的酱油等。（2）以假充真的产品。即以他种产品冒充的此种产品。如司法实践中出现的以人造革冒充皮革、以自来水冒充矿泉水、以驴肉冒充鹿肉的，即属于此种情形。（3）以次充好的产品。即以质量次的、差的产品冒充好的、优质的产品。而此种质量次的、差的产品必须是劣质产品，即达不到一般合格产品的基本要求。如果是以一般的合格产品冒充优质产品，则不属于此处所言的以次充好。（4）冒充合格产品的不合格产品。所谓不合格产品，是指不符合国家标准、行业标准、地方标准的产品。综上，伪劣产品包括假产品和劣质产品两类。假产品，是指种类、名称与内容不相符合的产品，即从产品的成份上讲是假冒的；劣质产品，即不合格产品。以假冒凤凰牌商标的自行车为例，如果假冒自行车的质量虽然没有凤凰牌自行车那样过硬，但符合一般自行车的各项质量要求，那该自行车就不属伪劣商品；如果假冒自行车存在明显瑕疵，如车架钢材不合格、电镀质量不符合要求，那该自行车则属伪劣商品。因此，并非有\"伪\"的因素的商品即属于伪劣商品。假冒他人注册商标的商品并非全部都是伪劣商品。 
　　其次，从法律规定上来讲，如果认为所有假冒他人注册商标的商品都属于伪劣商品，则假冒注册商标罪即可完全包括在生产、销售伪劣商品罪中，二者形成一种法条竞合关系。在存在法条竞合的情况下，法律适用原则是\"特别法优于一般法\"，那么生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪，究竟谁是\"特别法\"，谁是\"一般法\"呢？很难判断。因此，将假冒他人注册商标的商品理解为全部都是伪劣商品，进而得出生产、销售伪劣商品罪包括假冒注册商标罪的结论，是不符合立法原意的。事实上，二罪并不是一种种属关系，而是一种并列关系。生产、销售伪劣商品的行为，其主要特征在于犯罪对象?包括伪劣\"；而假冒他人注册商标的行为，其主要特征在于行为的\"假冒\"。百度：刑事律师李广健，更详 
　　二、假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪交叉竞合时的处理 
　　由于两罪存在着以上交叉竞合的情况，导致在对其追究刑事责任时，需要区分不同情况进行认定和处理。（一）假冒他人注册商标的商品不属于伪劣商品。即行为人在自己生产、销售的同种类合格产品上假冒他人的注册商标。 
　　在这种情况下，实际上行为人只实施了一个犯罪行为（假冒他人注册商标），因此，构成犯罪的，只能单独追究假冒注册商标罪的刑事责任。由于假冒他人注册商标的商品不属于伪劣商品，故不能按生产、销售伪劣商品罪来追究刑事责任。但是，在司法实践中，对于以一般的同种类合格产品更换上优质或者驰名商品的商标，冒充优质或者驰名商品出售的案件，却往往是以生产、销售伪劣商品罪来论处的。百度：刑事律师李广健，更详 
　　例如，胥某声称能搞到批量茅台酒，马某闻之即称有销货门路。1994年7月，马找到胥，给其定金16万元，约定以每瓶110元的价格让胥组织茅台酒货源。胥得款后便与罗某密谋，商定用贵州省仁怀县恒兴酒厂生产的赖茅酒（每瓶售价16元）更换商标后，冒充茅台酒卖给马某。嗣后，胥和罗购买赖茅酒500件（每件12瓶），将此批酒更换上\"茅台酒\"的包装后卖于马某，马又支付胥某现金20万元和汇票30万元。11月，胥又购买赖茅酒815件，更换成\"飞天牌\"茅台酒的包装后卖给马某，马支付胥现金14万元。案发后，河南省南阳市卧龙区法院以生产、销售伪劣商品罪判处胥某有期徒刑十二年。百度：刑事律师李广健，更详 
　　笔者认为，上述判决是值得商榷的。首先，假冒他人注册商标的商品并非全部都是伪劣商品。因此，假冒他人注册商标的行为并非即是生产、销售伪劣商品的行为。本案中，行为人以普通白酒改头换面后贴上名酒的商标，冒充名酒出售牟利。这种普通白酒虽然在质量上可能不及名酒，但在性质上，却不能将其归为伪劣产品，因其既没有掺入假成分而成为假产品，也没有违反产品质量标准而成为劣质产品，充其量只是一般的普通产品。因此这种行为是不应以生产、销售伪劣商品罪来论处的，而应按照假冒注册商标罪来处罚。其次，如果将所有以非真实产品冒充真产品生产、出售的行为，均作为生产、销售伪劣商品行为来处理，则假冒注册商标罪就失去了单独存在的意义，而这显然是有悖立法本意的。百度：刑事律师李广健，更详

三、犯罪数额是犯罪构成标准还是既遂标准

   根据《刑法》第二百一十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。显然，销售假冒注册商标的商品罪属于典型的数额犯。关于数额在此罪构成要件中的地位认识，决定了销售金额（销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入）究竟是构成此犯罪的入罪标准，还是判定犯罪的既遂与未遂的形态界限。百度：刑事律师李广健，更详

我们律师认为，在处理这类案件时，五万元的销售金额应当作为本罪罪与非罪的标准而非犯罪既遂与未遂的标准。如果认为销售金额在此罪构成要件中仅是判定犯罪完成形态的标准，那么就意味着销售金额不到五万元，但是符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件其他要素的行为均应成立此罪的未遂状态。如此一来不仅明显混淆了刑事违法性和一般违法性的界限，而且会反而使得此罪丧失入罪的既定标准，无形中过度扩张司法者的自由裁量权。所以，行为人销售假冒注册商标商品金额没有达到五万元的标准，行为人的该行为就不应当被评价为犯罪。百度：刑事律师李广健，更详

当然，这里的金额因为包含了应得的全部违法收入，所以即使行为人已经销售出的假冒注册商标商品的实际金额尚未达到五万元，但是根据对其销售行为整体进行评价，包括尚未来得及销售出的假冒注册商标商品，销售涉及的总金额达到五万元以上,应以犯罪未遂论，而不能认为不构成犯罪（当然从刑事政策角度，为缩小处罚范围，司法机关往往会在犯罪数额或其他犯罪情节上予以限定）。这样既有利于缩小犯罪圈，实现刑法的谦抑性，同时又能够保证对虽然没有销售出去但可能销售金额数额巨大的具有严重社会危害性的行为的处罚，从而防范社会上日益严重的商标犯罪问题，实现对知识产权法益的有力保护。百度：刑事律师李广健，更详

四、如何区分销售假冒注册商标的商品罪的预备形态与未遂形态

根据《刑法》规定以及我国的刑法理论，犯罪预备是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态；犯罪未遂是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。讨论犯罪停止形态问题，必须抓住的关键点就是行为人是否着手实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件的犯罪行为。

对于销售假冒注册商标的商品罪来说，该罪的实行行为是“销售”，判定销售行为是否着手是划分本罪的预备阶段与实行阶段以及区别本罪的预备与未遂形态的关键。根据社会生活的实践，销售行为的实行必须存在一个前提条件，即要有买卖双方的存在。因而只有销售者与购买者达成商品买卖的合意之时，才能认定其销售行为已经着手。如果尚不存在一个购买者，那么，销售者在购买者出现之前为了实现销售商品的目的而实行的任何活动，都只能是销售的准备活动。例如，为了销售假冒注册的商品而实行的招揽购买者的行为属于犯罪的预备行为；又如，为了销售假冒注册商标的商品而实行的购买假冒注册商标的商品的行为，存储假冒注册商标的商品的行为，一般也属于犯罪的预备行为，但是如果销售者在实行这些行为之前已经找到购买者并与其达成了购销合意，就应当认定销售者已经开始着手实施销售的实行行为。以一起案件为例，被告人钱某以非法牟利为目的，在其经营的箱包经营部销售明知是假冒 “LV”、“DAFEN”、“CSKO” 注册商标的女式手提包，后被抓获，大量假冒注册商标的箱包在库房内被起获，经鉴定价值人民币78654元。其销售行为一直在持续中并且到公安机关起获赃物时仍未停止。可见，钱某的销售行为已经着手，本罪已经进入到犯罪的实行阶段，因而，在这个阶段由于犯罪分子意志以外的原因没有完成犯罪，不成立预备犯，只能构成未遂犯。

   此外，需要说明的是，本罪的法定刑分为两个量刑幅度：销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因此在对销售的假冒注册商标的罪(未遂)量刑时，应当根据销售者正在销售的商品的数额与已经销售商品的数额作为一个整体进行计算和评价，从而相应的不同法定刑量刑幅度内，依法判决不同的刑罚。

五、律师辩护技巧

   主要技巧有证据之辩和法律之辩：

 （一）假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪

  虽然这两种罪侵犯的同类客体为国家对知识产权的监督管理秩序，主观方面又都表现为故意心理状态。这两者区别还是比较明显的，前者在客观方面表现为未经商标注册所有人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。比如福建省福州市市“陈某假冒注册商标案”[①]，被告人陈某购买“尖庄”、“金六福”、“长三角”等白酒后,指挥20多名工人按照不同的调配方式进行灌装、贴标,以次充好生产假冒注册商标的“五粮液”酒,后由被告人陈某销售至酒店、酒楼等消费场所。经“五粮液”注册商标所有人宜宾五粮液股份有限公司鉴定,所扣押的白酒属假冒注册商标产品。经有关部门鉴定，已销售的假白酒金额为人民币9850200元,所扣押的假白酒价值人民币5962共计10446470元。陈某因此被人民法院以假冒注册商标罪判处有期徒刑6年8个月,并处罚金530万元。而销售假冒注册商标的商品罪则表现为销售明知是假冒注册商标的商品的行为。

需要指出的是，根据有关司法解释，行为人实施假冒注册商标罪犯罪，又销售该假冒注册商标的商品构成犯罪的，以假冒注册商标罪定罪处罚；实施假冒注册商标罪犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品构成犯罪的，应当施行数罪并罚。

（二）假冒注册商标罪与生产伪劣产品罪

前者侵害的客体为国家对商标的管理制度和注册商标专用权；而后者侵害的客体为客体为国家产品质量监管秩序以及消费者的合法权益。前者在客观方面表现为未经商标注册所有人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的行为；后者则表现为在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。需要指出的是，行为人同时构成假冒注册商标罪、生产伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

    量刑方面：（1）未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；根据有关司法解释，具有下列情形之一的，属于情节严重：非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；其他情节严重的情形。（2）情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；具有下列情形之一的，属于情节特别严重：非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；其他情节特别严重的情形。百度：刑事律师李广健，更详

    单位犯本罪的对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本罪的规定处罚。

在司法实践中，存在虽然行为人做好了销售假冒注册商标商品的准备，即以销售的目的囤积、储备了大量的假冒注册商标商品，尚未着手进行销售，就被查获。这种行为实际上是销售假冒注册商标的商品罪的预备犯，此罪欲保护的法益是市场主体的知识产权，而此罪的预备行为虽然并没有使侵犯注册商标权的商品实质性的进入流通市场，但是以销售为目的的储存大量这类商品的行为已经对他人的注册商标权造成了足以严重的法益侵害的危险，以笔者之见，达到了一定刑事违法性的此罪的预备犯是值得科处刑罚的。

  根据目前的司法解释，将“销售金额”解释为销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，显然并不包括以销售为的目的囤积、储存的假冒注册商标商品的金额，这就不利于对此罪预备犯的认定和处罚。因此，辩护律师应充分把握销售金额五万元或者以销售为目的储存商品的被查处额十五万元，作为销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准。在司法实践中打击销售假冒注册商标商品的行为，保护市场主体的注册商标权，也应将尚不具有刑事违法性的本罪的预备行为阻挡在入罪标准之外。百度：刑事律师李广健，更详