【案情简介】
李先生于2000年获得一级建造师职业资格，而后在南京和上海等地工作。
2009年3月，李先生进入上海某建筑工程有限公司任项目经理。同年10月，工程项目被撤销，公司于20日单方解除劳动合同，双方签署调解备忘录，约定由公司支付李先生未订劳动合同双倍工资及有关经济补偿共计10万元。其中，5万元当天支付，另5万元在工作交接完成后支付。后因双方在工作交接中产生纠纷，公司未支付其余5万元。
李先生认为，公司严重侵犯自己的合法权益。为此，他来到《人才市场报》社反映情况并要求模拟仲裁。
【案件当事人及委托关系】
申请人：李先生
委托代理人：洪桂彬，《人才市场报》劳动关系工作室首席顾问
被申请人：上海某建筑工程有限公司
代理人：张隽晔，高级法务专员
【申请人仲裁请求】
一、要求被申请人某建筑工程有限公司支付拖欠的补偿金5万元；
二、要求被申请人加付25%补偿金1.25万元。
【陈述与答辩】
申请人陈述：申请人李先生进入某建筑工程有限公司工作后，双方未签劳动合同。
因工程项目取消，双方协议解除劳动关系，约定由被申请人支付未订劳动合同双倍工资及一个月经济补偿金共计10万元，其中5万元在工作交接后支付。
申请人按公司规定完成工作交接，被申请人却故意刁难，拖延支付剩余款项。现请求仲裁庭支持申请人的仲裁请求。
被申请人答辩：不同意申请人的仲裁请求。
经查，申请人李先生在职期间同时在某设计院注册登记并执业，并由该设计院缴纳综合保险。
据有关规定，一级建造师注册登记需提交劳动合同，李先生属于已与某设计院建立劳动关系。对此，李先生入职前未及时告知公司，其行为构成欺诈，致使被申请人对双方的用工关系性质产生错误判断。在此重大误解的基础上，双方签署的调解备忘录缺乏效力，其依据标准劳动关系而协商约定的未订劳动合同的补偿和协商解除的补偿没有法律依据。
被申请人要求申请人返还已支付的补偿费用。
【举证和质证】
申请人证据１：银行对账明细 证明李先生与某建筑工程有限公司存在劳动关系。
被申请人（公司）质证：对真实性无异议。但李先生与其它单位建立劳动关系，故与被申请人只存在特殊劳动关系。
申请人证据2：调解备忘录 证明双方协议约定补偿数额，被申情人至今未支付剩余部分。
被申请人（公司）质证：该调解备忘录无效。
被申请人证据1：简历 证明申请人入职时隐瞒目前仍在其它单位工作的事实。
申请人质证：对证据真实性无异议。但被申请人未询问有关情况，故不存在欺诈。
被申请人证据2：综合保险缴费纪录 证明申请人在职期间由某设计院为其缴纳综合保险。
申请人质证：对真实性无异议。双方系挂靠关系，并非劳动关系。
被申请人证据3：《注册建造师执业管理办法（试行）》 证明根据法律规定，注册建造师不得有下列行为：（八）同时在两个或两个以上企业受聘并执业。申请人存在违法行为。
申请人质证：与本案无关。
【庭审辩论】
焦点1：挂靠关系还是劳动关系？
洪桂彬：申请人李先生与第三人上海某设计院仅存在证书挂靠关系。该院虽向李先生支付一定的报酬，但该报酬的性质并非劳动所得，而是挂靠费。考虑到注册登记之需要，双方需签订劳动合同并由设计院缴纳综合保险，但该劳动合同从未履行，李先生与该设计院不存在劳动关系，而与被申请人成立劳动关系。
张隽晔：李先生与第三人某设计院之间存在劳动关系，双方签有劳动合同，且由该设计院支付劳动报酬、缴纳社会保险，完全符合劳动关系成立要件。
洪桂彬：根据劳动部规定，劳动关系成立须满足：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
李先生与设计院不存在管理与被管理的关系，双方虽有形式上的劳动合同和缴费情况，但无实质上的劳动关系特征，仅属挂靠关系。
张隽晔：判断劳动关系是否成立，首先依据劳动合同，只有在没有劳动合同的情况下才考虑劳动关系构成的实质特征。李先生与第三人签订劳动合同，根据合同约定缴纳保险并支付工资，已完全符合劳动关系的特点。
焦点2：是否存在双重劳动关系
张隽晔：根据现有规定，一个劳动者只能与一家单位建立劳动关系，否则将导致社会保险关系的混乱。
李先生既已与第三人建立劳动关系，则与被申请人某建筑工程有限公司只能存在特殊劳动关系。
洪桂彬：《劳动合同法》规定，劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除合同。
这间接说明，在劳动者不影响正常工作任务或者用人单位不禁止对外兼职的情况下，劳动者可以与其它用人单位建立劳动关系。双重劳动关系是法律默许的。
张隽晔：该条规定仅指劳动者可在本单位工作之外与其它用人单位建立非全日制劳动关系，而非允许劳动者与两家单位建立两个标准劳动关系。
禁止双重劳动关系一直是劳动法学界的通说。《劳动合同法》对此并未明确解释。
焦点3：调解备忘录是否无效
张隽晔：李先生在入职时未告知公司其仍在某设计院工作，其行为构成欺诈，属隐瞒对建立用工关系有重大影响的客观事实。
被申请人某建筑工程有限公司在误以为李先生已与其它单位解除劳动关系的情况下录用李先生，从而在离职时依据标准劳动关系的规定与李先生约定补偿数额，该协议是无效的。李先生应足额返还已补偿数额。
洪桂彬：某建筑工程有限公司未与李先生签订劳动合同，本身存在过错。
李先生入职时，公司明知其作为一级建造师应办理证书注册手续，却未要求李先生陈述有关离职情况而录用。因此，李先生不存在欺诈；双方既未订立劳动合同，故也不存在所谓合同无效；双方在李先生离职时签订之补偿协议，系双方真实意思表示，合法有效。某建筑工程有限公司应按协议约定足额支付补偿费用。
张隽晔：某建筑工程有限公司以双方存在标准劳动关系对待李先生，以此为前提进行离职协商，此系在重大误解的情况下与李先生协商，属于可撤销的意思表示，该协议因李先生意思表示不真实而不能成立。
由于双方建有特殊劳动关系，李先生要求公司支付双倍工资及经济补偿金没有法律依据。
洪桂彬：根据有关规定，申请人与被申请人即使不存在劳动关系，也不影响双方对有关权利义务进行约定。该协议的内容条款并不违反国家法律规定。
【调解结果】
申请人李先生与被申请人某建筑工程有限公司，经协商未能达成一致。
【专家点评】
何永强（上海市劳动和社会保障学会咨询服务工作委员会委员）：
现在某些行业包括建筑设计行业存在这样的情况，一些企业为使自己的实力看似更强大，能承接更多项目，需要拥有更多的具一级注册建筑师或建造师资格的个人。这些个人平时不用在这些企业工作，且每年还可获取这些企业支付的一笔不菲的所谓“挂靠管理费”。问题往往由此而出现。
焦点一，李先生与第三方某设计院之间到底是挂靠关系还是劳动关系？
根据《注册建造师管理规定》，“注册建造师实行注册执业管理制度”，即“取得资格证书的人员，经过注册方能以注册建造师的名义执业”。设计院与李先生签订劳动合同，并为李先生缴纳法定社会保险费，一般情况下应被认为已建立劳动关系。如果劳动合同明确合同起始日期的，劳动关系的建立日期从约定；如果合同未明确约定，劳动关系的建立从签订之日起。
《劳动合同法》实施前，如果双方未签订劳动合同，判断劳动者与用人单位是否确立劳动关系可依据三方面来确认：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
但《劳动合同法》明确：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”。劳动关系的建立由此具有法律标准，即建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。只要提供了劳动，用人单位发生了实际用工，就建立了劳动关系，不论劳动者是否签订了书面劳动合同。就是说，劳动合同的签订并非双方确立劳动关系的标准，“用工”才是建立劳动关系的唯一标准。如果书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立；如果实际用工在前，签订书面劳动合同在后的，劳动关系的建立就早于签订书面劳动合同。
因此，李先生是否与某设计院建立劳动关系，可从李先生是否为该院提供过劳动来确认。如果李先生从未为设计院提供过劳动，设计院也确实未实际用工，那么李先生与设计院之间可认为仅是证书挂靠关系。否则，李先生与设计院之间就可认为建立了劳动关系。
焦点二：李先生在公司工作，又与设计院签订劳动合同，是否存在双重劳动关系？
所谓双重劳动关系，指同一劳动者同一时期内与两个不同的用人单位存在劳动关系。兼职，也属于双重劳动关系范畴内。很明显，李先生存在双重劳动关系。但法律是否禁止双重劳动关系？
从劳动法律关系的具体内容来说，劳动关系的身份性主要体现为劳动者对用人单位所承担的劳动义务和忠实义务，但劳动者在劳动关系中承担的劳动义务和忠实义务并不排斥双重劳动关系的存在。
首先，劳动义务指劳动者依照用人单位的要求进行劳动的义务，就是说，劳动者必须在一定时间内由用人单位支配，该劳动义务原则上不得由他人代为履行。劳动义务只是要求劳动者必须按照用人单位的要求勤勉地完成劳动，并没有限制劳动者在圆满履行劳动义务之后又为其他用人单位提供劳动。
其次，忠实义务指劳动者应尽义务进行劳动，并忠实维护用人单位的合法利益。从具体内容来看，忠实义务包括积极义务和消极义务，其中与兼职联系较密切的是保守秘密的义务和竞业禁止的义务。保密义务要求劳动者应当保守商业秘密，并没有限制劳动者到其他用人单位建立劳动关系。竞业禁止意即禁止劳动者从事竞业行为，即禁止劳动者到可能与用人单位构成竞争的行业兼职，而不是禁止劳动者从事任何兼职活动。
《劳动合同法》规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除与其劳动合同。这一条常被企业误解为只要劳动者存在双重劳动关系，就可解除劳动合同。细读该规定，其实法律并未禁止劳动者建立双重劳动关系，双重劳动关系也有主次之分，如果严重影响本单位工作，才能解除劳动合同。如果劳动合同有约定或用人单位规章制度有规定且不与法律法规相抵触的，按劳动合同的约定和用人单位的规章制度处理。况且，上海市人民政府颁布的《上海市专业技术人员业余兼职管理试行办法》也允许这一形式的存在。
焦点三：某建筑工程有限公司与李先生签署的调解备忘录是否无效？
李先生取得一级建造师的职业资格后，必须按照《注册建造师管理规定》进行注册，取得中华人民共和国建造师注册证书和执业印章，才能担任施工单位项目负责人及从事相关活动。
李先生以受聘于设计院为前提进行注册，因此他以注册建造师的名义只能在设计院执业，除此之外他在其它公司不得以注册建造师的名义执业。法律规定“注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人”，也不得“同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业”。
如果李先生需要在建筑工程有限公司以注册建造师的名义执业，必须与设计院解除劳动关系，然后办理变更注册手续。未变更注册单位，而在另一家企业从事执业活动的行为是法律所禁止的。
建筑工程有限公司与李先生签订的劳动合同中约定李先生的工作岗位是“项目经理”。该公司是建筑工程公司，其项目经理必须由取得建造师执业资格的建造师担任，即建造师在所承担的具体工程项目中行使项目经理职权。注册建造师资格是担任大中型工程项目的项目经理之必要条件。李先生的注册建造师资格在设计院，由于他未变更自己的注册单位，因此在建筑工程有限公司不能以注册建造师的名义执业。
《劳动合同法》规定，签订的劳动合同如有“违反法律、行政法规强制性规定”的情形，劳动合同无效，无效合同从订立或变更的一开始就没有法律效力。尽管李先生与建筑工程有限公司并未签订书面劳动合同，但已建立劳动关系，然而基于李先生在该公司不具备必须的执业资格，且李先生未向公司阐明情况，那么所谓“应当签而未签的劳动合同”其实也属无效。而李先生与建筑工程有限公司签署的关于协商解除劳动关系的经济补偿以及未签书面劳动合同双倍工资补偿的备忘录，是基于双方劳动合同是合法、有效这一前提而存在，由于合法前提并不存在，该备忘录自然也无效。 | 
