何东旭、冯玉琴机动车道路交通事故责任责任纠纷案代理词

审判长、审判员：

    受本案上诉人何东旭、冯玉琴委托，甘肃银城律师师事务所指派我出席今天的庭审活动，通过今天的庭审调查，结合本案案件事实，本代理人发表如下代理意见：

一、本案原告主体不适格，法庭应驳回其起诉。

原告雪羚公司、柳小明作为事故责任人，在受害人未获赔付的前提下，作为原告主体不适格。依据《民事诉讼法》第五十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释法释〔2015〕5号第八十一条、根据《民事诉讼法》第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人。显然，被上诉人雪羚公司、柳小明作为原告要求承担第三人杨博的赔偿的诉讼请求，法庭应驳回其起诉。

二、第三人杨博对自己的伤残有过错，应当承担相应的赔偿责任，且事故责任划分有误，法庭应予以纠正。

1、本起交通事故造成被上诉人杨博左臂受伤属于客观事实，但是杨博左臂伤残原因系在两辆车行驶中相错时，杨博将左臂伸出窗外，致使受伤。杨博作为一名成年人，完全应当预见车辆高速行驶过程中将手臂伸出窗外可能造成的后果，且明知法律禁止该行为，但是依旧我行我素，将手臂伸出窗外，造成事故，根据侵权责任法责任分配原则，由于被上诉人杨博其对于自己受伤有相应的过错责任，应当承担相应的责任，减轻被告的赔偿责任。原审法院不顾庭审中查明的事实，依旧认定杨博无责，明显错误。

2、认定王学彪在此次事故中承担主要责任，柳小明承担次要责任不符合客观实际。此次事故在庭审调查中已经查明柳小明驾驶甘P03662号宇通牌大型普通客车在雨天视线不清撞到了王学彪驾驶的甘H28960、甘N1379挂号重型半挂牵引车后尾上，且未及时刹车造成重大交通事故，事故主要责任应当由柳小明承担，次要责任由王学彪承担，判决按照三七比例承担责任严重不公，与客观事实不符。

三、部分票据不符合客观事实，法庭应予以剔除。

1、原告向法庭提交餐票请求被告人承担赔偿责任于法无据。

受害人在异地求医，就餐饮有必要支出，但是，餐票上载明一顿饭数百元钱的支出，完全是超出了异地求医必要的、合理的开支，且法律明确规定了住院期间伙食补助与营养费的数额，餐票应当依法予以排除。

2、住宿费部分票据失实，应予排除：

根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”之规定，受害人外出就医，赔偿义务人应当就其住宿承担赔偿责任，但是法律也明确了应当就受害人本人和护理人员两人的费用进行赔偿，且必须是合理部分。现原告举证住宿费，部分票据上清晰显示住宿人数为8人，已经完全超过法定请求权规定的人数限制，且该数额与法定“合理部分”相去甚远，完全违背法律，故而，该部分证据应当依法予以排除。

3、原告出示部分票据不能作为定案依据。

今天庭审调查中，原告举证以“宕昌县民政局”为抬头的票据，企图以此请求被告就该票据记载金额进行赔偿，但是，该证据材料完全不符合作为本案证据的属性。①由于该份证据材料非以受害人或者护理人员的姓名出具，而是以民政局为抬头出具，那么这份证据材料的产生是民政局正常差旅活动中产生，还是在受害人求医过程中产生？如果在求医过程中产生，又如何成产生付款人是民政局的记载？故该证据与案件待证事实关联性本代理人存有异议；②由于该票据是以民政局为付款单位，基于常理，民政局也应当在发票产生之后将之带回单位作为记账凭证，却又如何能够堂而皇之出现在严肃的法庭之上，作为个人请求权的依据？故该证据取得合法性本代理人存有异议。故该证据不能作为定案依据。

4、原告无票据请求应当予以驳回。

“今天的庭审调查中，原告主张部分事实仅仅系其代理人口头表示，并无相应证据佐证其主张，故本代理人认为，该请求的客观真实性有待商榷，在原告依法承担举证责任的状况下未能提出有效合法的证据来证明其请求，应当承担诉讼的不利后果，法庭应当依法驳回其举证不能的诉讼请求。

5、单纯白条无法证明其真实性，且部分条据本身不符合法律规定，应当不予认定。

在今天的庭审调查中，原告为支持其主张提供了部分条据，其中部分条据的真实性有待查证。①原告主张被告承担其人情费，并提供条据予以佐证，人情费本身不属于法定赔偿事由，依法本就不应当支持，同时，由于原告提交所谓“人情费收据”，该条据也无相应其他证据予以补强，仅其取得是否合法一点就足以认定其不能作为定案依据，故原告人情费主张应当依法予以驳回。②原告提交所谓“国家机关的白条”，该部分证据因为违反事实与法律规定，应当予以排除，基于常识，国家机关收取费用应当依法出具相应纳税票据，但是原告不能举证合法票据，其证据的真实性和取得合法性无法断定，不能作为定案依据，应当依法予以排除。

6原告举证停车费损失证据使得案件事实陷入真伪不明。甘南雪羚交通事业集团有限责任公司以事故车辆所有人身份起诉被告请求被告赔偿损失，但是在原告提交证据证明其诉讼主张时候，停车费用损失证据中所记载车辆所有人并非本案原告，车辆所有人由于原告的举证已经出现真伪不明，如果被告以此向原告赔偿，是否有会造成原告意图不当得利之虞？

7、停车损失系本案间接损失，并非被告侵权造成。

本案中，原告向被告主张由于事故造成其车辆的停运损失，但是本代理人认为，在本案中，第三人身体受到损伤，系由于侵权行为造成第三人直接的损失，但是原告所有的车辆在事故中并未受到物理上的伤害，也就是说，原告主张车辆停运损失系本案间接损失。不应当由被告承担赔偿责任。同时，原告提交车损证据是的请求权主体陷入真伪不明，原告也并未就该状态提交补强证据予以佐证，故而，原告主张停车损失应当依法予以驳回。

 8、原告主张第三人的误工费违背事实。

今天的庭审调查已经查明，由于本案受害人杨博系在校学生，生活、医疗及日常开支尚且由其父母支付，杨博本身无工作，原告主张请求被告承担第三人杨博误工费损失不符合实际且违背公平正义原则。

四、甘肃法医学会司法鉴定中心无假肢费用鉴定资质，所作鉴定违法，数额严重偏高，不能作为定案依据，法庭对该部分诉请应予以驳回。

1、依据《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人员登记管理办法》规定司法鉴定机构和人员必须在依法登记的执业范围内进行执业，司法鉴定机构和司法鉴定人员超越执业范围作出的鉴定结论不具有法律效力。甘肃法医学会司法鉴定中心司法医学鉴定中心做出的甘法医司鉴中心［2014］临鉴字第951号司法鉴定意见书未按照司法鉴定程序向上诉人提供其执业范围资质和执业人员资质复印件，根据上诉人向甘肃省司法厅司法鉴定管理处查询，甘肃法医学会司法鉴定中心司法医学鉴定中心业务范围包括：“法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、微量鉴定”。依据《司法鉴定执业分类规定》第五条及《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十七条，甘肃法医学会司法鉴定中心司法医学鉴定中心无资质做假肢配置费用鉴定，《中华人民共和国国家标准假肢费用赔偿鉴定》（GB/T24432-2009）对鉴定机构人员组成，鉴定程序以及鉴定人员的执业资质做了明确规定，甘肃法医学会司法鉴定中心司法医学鉴定中心无权做假肢配置费用的鉴定，鉴定结论无效，不能作为定案的依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算”、《假肢费用赔偿鉴定——中华人民共和国国家标准GB/T24432-2009》明确规定，对于假肢的鉴定标准应当是“普通适用型”。 本案中伤残鉴定书的鉴定意见违反法律规定，仅仅以杨博与北京博爱医院的假肢配装协议安装英国产的智能假肢为依据，作出评定结果，与客观实际和法律规定的现实需要完全不符，违反了假肢费用赔偿鉴定标准的评定依据，以进口的52万元的高级智能假肢作为依据，所作评定意见超出了法律规定的普通适用器具范围，数额严重偏高。不能作为定案依据，法庭对该部分诉请应予以驳回。

五、被告大地财产保险股份有限公司武威中心支公司应当就全车承担保险责任。

在今天的庭审调查中，被告大地财产保险股份有限公司武威中心支公司提出基于合同，被告大地财产保险股份有限公司武威中心支公司仅仅在主车范围内承担责任，挂车范围内不承担保险责任，本代理人认为，该理由不能成立。保险公司举证证明其责任范围的依据为保险合同的条款，但是由于该条款系保险公司内部约定的条款，该条款的效力不能对抗善意第三人。故此时保险公司以此抗辩不符合法律规定。

六、被告何东旭、冯玉琴承担本案赔偿责任后，有权向被告王学彪追偿。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。被告何东旭、冯玉琴承担本案赔偿责任后，有权向被告王学彪追偿。

综上所述，请人民法院依法在合理合法的前提下，判决冯玉琴、何东旭承担赔偿责任。

以上意见，请合议庭采纳。

                        代理人：杨博文

                          二0一六年八月十日