借打电话之名拿走手机应认定为何罪？

      【案情简介】

       2009年10月2日，被告人刘某在我市某火车站内候车，见坐在身边的董某使用一新款手机，便心生贪欲。在搭讪中刘某佯称自己手机没电，要借董某手机给自己的朋友打个电话，董某不好意思拒绝，便将手机借给了刘某，刘某以候车室内信号不好为由走出车站趁董某不备逃走。事主董某见刘某拿着自己的手机长时间未归，便出站寻找，不见刘某踪迹。回到原地翻看刘某的行李时发现其中除了一些破旧衣物外并没有其它东西，董某顿觉被骗，向车站派出所报案。接到报案后，民警认为刘某不可能走远，便根据董某的描述迅速在车站周围进行搜索，不久便在车站网吧内将刘某抓获。

      【争议焦点】

       在审理过程中，合议庭就被告人刘某的行为应该认定盗窃还是诈骗展开讨论。一方意见认为，刘某已占有为目的，采取欺骗的手段，使董某自愿交出手机，符合法律诈骗罪的构成要件。另一方意见认为，尽管刘某采用了欺骗手段，但仍属于秘密窃取的范畴，对于刘某应定盗窃罪。

      【法理评析】

       对于刘某的行为应认定为盗窃罪。刑法中规定的盗窃罪和诈骗罪有许多相似之处，两罪的主体要求均为一般主体，侵犯的客体都是公私财物的所有权，主观方面都是以非法占有为目的，唯一有所区别的客观方面。刑法第二百六十四条规定的盗窃罪客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物，而对于诈骗罪的认定，现今国内主流学说、观点有着如下的界定：即诈骗罪的表现形式概括起来有如下两个类型，一是虚构事实，即故意编造虚假情况，无中生有骗取财物；二是隐瞒真相，即掩盖事实真相，是被害人误以为实际存在的事实是不存在的，骗取财物。行为人使用上述方法使公私财物的所有人信以为真，从而将财物“自愿”交给行为人。但这种“自愿”是被害人受假象迷惑所做出的意愿，实际上并非是真实的。就本案来说，认为刘某的行为应认定为诈骗的说法，就是以被害人董某“自愿”将手机交给刘某为出发点的。但从实际情况来看，尽管刘某利用了虚构的事实使被害人“自愿”交出自己的物品，但董某将手机交给刘某意思是借给刘某使用，而非“自愿”交出该手机的所有权。仅此一点，就明显不符合诈骗罪要求的采用虚构事实取得被害人相信，骗取他人财物而达到非法占有的要件。而刘某一系列“骗”的行为仅仅是手段，得手后，趁事主不备携手机逃走的行为又恰恰符合盗窃罪中“秘密窃取”的要件。因此，明确区分了盗窃罪与诈骗罪在犯罪客观方面的不同之后，再结合分析本案事主董某的真实意思表示，不难得出结论，即被告人刘某应以盗窃罪定罪处罚。