认定劳动关系的办法

《劳动法》第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

《劳动合同法》第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

依照上述两个条文的表述，劳动关系的建立需以劳资双方当事人意思一致（即：均确认双方之间形成劳动关系，并受劳动法律、法规调整）为先置；然而，如果欠缺一方意思表示，在出现用工纠纷时，又该如何认定？劳动部曾于1995年发文：２．中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。 由此，在发生因一方意思表示欠缺，而事实上劳资双方当事人确为履行劳动活动的，认定为事实劳动关系。

据此，从条文的制定程度上看，对于劳动关系的认定可谓详尽，其从正反两面均予以了规定，即：当事人均确认的，无可厚非；欠缺形式要件而本质属于劳动法律关系的，同样属于劳动法律关系。但，经仔细推敲后，其问题暴露无疑。

主要的分歧归属于劳动部95年的发文上；何为“劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员”？何为“提供有偿的劳动”？是不是只要出现靠自己的双手为企事业单位创造一定价值这样的事实，就可以认定为劳动关系呢？稍具一点法律常识的读者就可以当然得出否定的结论；例如：加工承揽关系；承揽人也是依靠自己的双手、智慧来完成一定的劳动活动并获取对价报酬；然而，加工承揽关系又是劳动关系么？显然不是。

由此，如何辨别事实劳动关系，问题变得复杂。

与劳动关系易产生混淆的则为劳务关系（抑或：一般民事合同关系，诸如：雇佣关系、加工承揽关系、建设工程关系）。笔者在总结了一定数量“确认劳动关系纠纷之诉”后，得出如下三项要件：

1、劳动者需接受用人单位规章制度约束；此为最主要条件；劳动关系中，劳动者与用人单位实际处于一种不平衡状态，也即：劳动者需在用人单位的监管下进行劳动活动。而此种监管便是由具体的规章制度来实施之。例如：考勤制度、奖惩制度、岗位细则等等。由此，虽劳动者可以获取工资报酬，但其工作活动实际是受到一定的限制。此即为通说的“管理与被管理”。然而，如何界定“规章制度”，也需要进行一定的考量。笔者认为：劳动法律关系中涉及的规章制度并不能理解为用人单位的一切意思表示；这里的意思表示应当仅指向为与企业生产经营、战略决策所息息相关的制度性文件，或者说是为企业正常经营需要，所设立的对其员工劳动行为的规则。其次，作为用人单位的劳动者，这些规章制度（具体岗位细则或针对特殊劳动者之专门规定除外）均对其发生效力，不存在可以选择遵从。

2、劳动者无需承担或分担用人单位本身商业风险及自身劳动活动中所产生的用人单位对第三人之风险；劳动者的工资报酬原则系恒定，其与用人单位经营风险不存在挂钩。换言之，用人单位经营效益跃升，劳动者工资不发生增加（企业自愿通过福利的方式，在企业效益跃升时向职工发放奖金等福利之特别约定的除外）；反之，用人单位经营效益下滑，劳动者工资不发生减少。如果主体与用人单位效益挂钩，则其不为劳动者，而具备例如企业股东之身份。其次，劳动者在劳动活动中对外系以用人单位身份进行；其行为所引起的法律后果应当由用人单位承担。虽劳动法上规定有劳动者对用人单位造成损害后所引起的赔偿责任，但其针对案外第三人仍然不承担责任。

3、劳动者工资数额一般应参照本行业指导工资为基数而确定；劳动者与用人单位建立劳动关系之初，存在工资报酬协议过程；但，这一磋商过程所遵循的基数一般围绕着同行业、同岗位职工的月薪或年薪的基数所展开。而在于一般民事合同的磋商中，所遵循的价格基数往往系计算入成本及利润，由此，两种法律关系在缔结时的对价确定也是浑然不同的。工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录,劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录
以上的证据应当由用人单位举证 如果其不能举证应当承担不利的后果
其次 其它劳动者证言 应当予以采信