我国刑法在对赌博罪的客观分类方面的弊端

我国刑法在对赌博罪的客观分类方面的弊端
根据刑法第303条的规定，赌博罪在客观方面表现为三种行为，即聚众赌博，开设赌场，以赌博为业。应该说，这种客观行为的分类具有一定的合理性，在打击赌博犯罪方面也确实具有一定的震慑性。但是伴随着实践的不断积累和理论认识的逐渐深入，我国刑法在对赌博罪的客观分类方面的弊端也开始显现:

第一，赌博罪客观归纳和区分不严谨，"聚众赌博"与"开设赌场"的并列缺乏科学性与逻辑性。从逻辑上讲，前者应包含后者，而非并列关系。就实践来看，对于二者的区分也较为有一定的随意性，以我市的具体案件为例:2003年慈刑初第45号案中，被告人胡某在自家聚众赌博，获利5万余元，公诉机关和审判机关在指控和审理中都认为胡某开设赌场，聚众赌博;而在同时期的2003年慈刑初第67号案中，被告人沈某的犯罪情形与胡某如出一辙，但是公诉机关和审判机关对于沈某的行为却指控和认定为聚众赌博。这里看似没有多大问题，只是表达方式的差异而已。但"聚众赌博"与"开设赌场"之间还是有区别的:首先，两者的客观情形不同。其次，两者的社会危害性也有差别，聚众赌博或许只是朋友熟人间的一时行为，而开设赌场的情节和主观恶性显然要大于前者。

第二，"以赌博为业"的规定在司法实践中很难操作，实际司法效果甚微。笔者查阅了我市近三年的六十多起赌博犯罪案件，"以赌博为业"而获罪的个案一件都没有。或许是由于笔者所接触范围狭小，不能推而广之。但是最主要的原因在于"以赌博为业"的规定甚为模糊，难以操作，司法人员在案件的定性和处理的过程中自然要"趋利避害"，为稳妥起见，在罪名一致的情形下，总是尽量选择前两类客观行为予以认定。更为重要的是，笔者在调研中发现，一些赌徒不开设赌场，也不是聚众赌博的组织者，他们总是混迹于多个赌场之间，或者经常性地参加由他人组织的聚众赌博，以达到非法获利的目的。对于此类人员如果依据前两种客观行为方式是无法进行刑事处罚的，但是完全可依据"以赌博为业"来对其进行处理。而问题的关键在于如何来认定"以赌博为业"?有人认为，在较长时间内，赌博活动成为其生活的主要内容，并以赌博收入为其生活或者挥霍的主要来源。[4]笔者赞同这一观点。2005年2月5日最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》中对此进行了量化，提出了"一年内参与30次"的标准。这仍然是在赌博单一罪名的前提下进行的局部界定，难脱"削足适履"的嫌疑，因而最终正式公布的司法解释回避了这一问题。这有悖于罪行法定的基本原则，也不利与法律体系自身的协调一致。日本刑法第186条、韩国刑法第246条和我国台湾刑法第267条都规定常习赌博罪，就各自来看，效果明显。因而笔者以为稳妥的办法应是借鉴相关国家的做法,增设常习赌博罪。这既可以使得相当一部分以赌博为业的犯罪形态能够有恰当的法律评价，也能避免"以赌博为业"这一客观行为在赌博犯罪中被"边缘化"的尴尬现象。

第三，对于聚众赌博的打击面过宽，而对于私自发行和销售彩票的行为则打击不力。我国赌博罪采取的是例举式的犯罪形式，只有符合三种客观行为的赌博行为才能构成犯罪，而发行彩票的行为在本质上与三种客观行为都存在区别。以前的司法文件多把地下六合彩的行为归入到"聚众赌博"这一客观行为方式上，就我市的司法实践来看也是如此的。在笔者所调研的近三年所有涉及六合彩的赌博案件中，被告人都是以开设赌场或者聚众赌博而受到刑事惩罚的。