如何确定股权收购价格 阴阳股权收购协议的效力

股权收购款的支付价格，有平价、低价、溢价以及零价格转让。实务中，个别工商登记机关对股权转让价格不干涉，听凭转让双方的真实意思。但大多数工商登记机关均以“注册资本非经法定程序，不得增加或减少”为由，要求平价转让，否则不予办理变更登记手续。

　　一、收购的股权价格争议

　　基本案情：

　　C公司注册资本100万元，系由A公司和B公司于2011年2月各投资50万元而设立的，后B公司因自身的原因将其持有C公司50%的股权转让A公司，且B公司与A公司约定股权转让价为人民币50万元。

　　A公司收购B公司持有的C公司股权后，B公司又提起股权转让前并没有分红，要求C公司将股权转让前的红利分配给B公司;而A公司认为，其股权转让时的价格已经充分考虑了转让前的公司财务状况，不存在分配利润问题。于是，双方发生了争议，并诉至法院。

　　法律评析：

　　所谓并购股权价格争议系指企业在对外收购过程中收购的公司股权而对应的价格在履约中出现了争议，主要表现为：是否包含转让前分红的价格、转让前的隐性债务债权、转让前的未决债务债权等等。

　　对于本案中，除非B公司能够证明股权转让价是分配红利后的价格，或者能证明在转让前已经就股利分配形成了股东会决议;否则B公司的主张不应得到支持。

　　企业在收购股权时应CLEAR股权价格的范围，具体工作指引如下：

　　(1)应确定股权收购时的公司现状，包括资产状况、财务状况、相应的权利义务状况。

　　(2)应利用法律文件明确股权转让价格的法律范围和定义，减少或避免争议。

　　二、股权转让合同的主要条款和股权收购价格的确定

　　股权转让合同必须明确转让方和受让方的权利和义务，应具备转让金额、转让股权交割期限、合同生效时间、违约责任、办理股权变更登记的时间、受让方与公司签订协议约定将受让方的出资额记载于股东名册的时间。股权转让中，转让方和受让方最为关心股权收购的价格，如何确定股权的价格呢?

　　(1)以转让方缴付的经注册会计师验证和公司认可的出资额为依据。对转让方逾期未缴付或未缴清的部分出资额，转让方应支付违约金并赔偿损失，上述两者应合并冲抵计价。

　　(2)因为股权的价值随公司的盈亏状况而增减， 所以股权的价格应考虑公司的实际盈亏情况，以合理的价格确定。

　　(3)转让方以建筑物、厂房、机器设备和其他固定资产出资时，在股权转让作价时，应以折旧后的账面残值作价而不能以出资时的原值作价。

　　(4)转让方以知识产权作价出资的，应该考虑知识产权的研究、开发费用，技术本身的先进程度，专利权、商标权取得的费用，受法律保护的期限，知识产权的使用费用等。必要时聘请专业机构以评估来方式确定股权转让价格。

　　(5)公司发展前景是股权转让必须考虑的因素之一。公司发展前景广阔，核心竞争力较强，处于上升发展时期的股权，应当价格较高;反之，则否。

　　三、阴阳股权收购协议的效力

　　实务中，一般会制作两份股权收购协议，工商登记机关一份，股东自己留一份。提交给工商登记机关的是平价转让，股东自己留的是低价或溢价，甚至零价。不过，提交给工商登记机关的协议上，一般会写上这样一句话，以做好两份协议的衔接：“此份股权收购协议，仅为办理工商登记所用。在股权收购过程中，双方可达成补充协议，补充协议与本协议不一致的，以补充协议为准”，工商登记机关对此特约条款，一般不作干涉。股东自己留存的股权收购协议中，也会在“鉴于条款”中列明：“本股权收购协议系提交给工商登记机关的股权收购协议的补充协议，两者不一致的，以本协议为准”。

　　上述两份“阴阳”合同的法律效力如何，尚有争议。笔者认为，对于内资收购来讲，“阴”合同系当事人的真实意思表示，也未损害第三人的合法权益，尽管不具有对抗第三人的效力，但在当事人之间是有法律约束力的，不应单纯以“协议未经备案”而确定其无效。

　　对于外资收购来讲，上述“阴”合同系无效合同。“阴”合同属于“阳”合同的补充协议，对股权转让的价格进行了实质性变更，违反了《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释〔2010〕9号，2010年8月16日起施行)第二条的规定，属于绝对无效的条款。该司法解释第二条规定：“当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等”。

　　为防止国有资产的流失，对于外资收购，审批机关(商务局)依据《外国投资者并购境内企业的规定》规定，都会要求提交目标企业的资产评估报告、净资产审计报告、法律意见书，且经“招拍挂”程序，以公允的价格收购目标企业，否则不予审批。