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河南省南阳市宛城区人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）豫1302刑初29号

公诉机关南阳市宛城区人民检察院。

被告人马某伟，男，1957年4月15日出生，汉族，高中毕业，南阳市名苑小区水电工，住河南省南阳市卧龙区文化路。因涉嫌诈骗，于2015年7月31日被南阳市公安局高新分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，于2015年9月1日经南阳市宛城区人民检察院批准，于次日被南阳市公安局高新分局执行逮捕。现羁押在南阳市看守所。

辩护人张光山，河南新律律师事务所律师

南阳市宛城区人民检察院以豫宛城检刑诉[2015]717号起诉书指控被告人马某伟涉嫌诈骗罪，于2016年1月12日向本院提起公诉。本院依照组成合议庭，公开开庭审理了本案。宛城区人民检察院指派检察员王峰出庭支持公诉。被告人马某伟及其辩护人张光山到庭参加了诉讼，现已审理终结。

公诉机关起诉指控：

1、2014年，任某某因在茹楼社区宣庄有几套拆迁安置房，口头交代被告人马某伟帮忙卖房，但未明确具体楼层及价格。2015年4月16日，马某伟未经任某某同意，领着马某某到施工现场看后，以30万元的价格将所谓的任某某所有的5号楼15层的一套120平方米安置房出售给马某某，并收取马某某15万元预付款据为己有。

2、2015年3月至7月份，被告人马某伟以做钾长石生意为由，先后三次借张某现金共计31万元。张某催要借款时，马某伟谎称其租赁梁某某的名苑小区1号楼2单元604房屋系自己所有，愿意抵偿给张某，以此推脱还款义务。

3、2015年4月16日，被告人马某伟未经房主马某某同意，以30万元的价格将马某某位于华鑫苑小区25号楼2单元802房屋出售给董某，并收取董某10万元定金据为己有。

4、2015年5月30日，马某伟未经房主梁某某同意，以45万元的价格将其租赁梁某某的名苑小区1号楼2单元604房屋出售给薛某，在收取薛某35万元预付款后据为己有。7月29日，薛某准备装修房屋时，看到门口张贴的房主信息，遂与房主梁某某联系，得知事实真相后找到马某伟要求退钱，马某伟当场退还5万元。次日，接到薛某报案的民警在名苑小区地下配电室将马某伟抓获。

以上被告人马某伟涉案金额共计86万元，该款均被马某伟用于倒卖房屋及还账，未退赃。

认定上述事实的证据如下：

1、被告人马某伟的供述；2、被害人马某某、张某、董某、薛某的陈述；3、证人任某某、马某某、梁某某等的证言；4、辨认笔录；5、人口基本信息表、买房协议、到案经过等。

起诉认为，被告人马某伟以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。马某伟赃物未退还，建议对其在有期徒刑十一至十二年间判处，并处罚金。

被告人马某伟对公诉机关指控的犯罪事实和诈骗薛强构成犯罪没有异议。辩称第一起不是犯罪，第二起与张某之间是借贷关系，第三起收董某10万元，退还了6万元。愿意出去卖房退赃，请求适用缓刑。

辩护人辩称，指控的第一起犯罪有任某某授权卖房，被告人没有虚构事实，该起指控应当按照民事纠纷处理；指控的第二起犯罪借款在先，抵账在后。不存在诈骗罪欺诈行为在前，取得财产在后的特征，应当按照民间借贷处理，如果认定诈骗也系犯罪未遂；指控的第三起犯罪董某明知房子是被告人的兄弟马某某所有，该10万元不构成诈骗罪；指控的第四起犯罪，被告人虽有虚构事实行为，但没有非法占有的目的，也不能认定为诈骗罪。鉴于被告人年老、初犯、愿意退赃，建议从轻处罚。

经审理查明，

1、2014年，任某某因在茹楼社区宣庄有几套拆迁安置房，口头交代被告人马某伟帮忙卖房，但未明确具体楼层及价格。2015年4月16日，马某伟未经任某某同意，领着马某某到施工现场看后，以30万元的价格将所谓的任某某所有的5号楼15层的一套120平方米安置房出售给马某某，并收取马某某15万元预付款据为己有。

2、2015年3月至7月份，被告人马某伟以做钾长石生意为由，先后三次借张某现金共计31万元。张某催要借款时，马某伟谎称其租赁梁某某的名苑小区1号楼2单元604房屋系自己所有，愿意抵偿给张某，以此推脱还款义务。

3、2015年4月16日，被告人马某伟未经房主马某某同意，以30万元的价格将马某某位于华鑫苑小区25号楼2单元802房屋出售给董某，并收取董某10万元定金据为己有。

4、2015年5月30日，马某伟未经房主梁某某同意，以45万元的价格将其租赁梁某某的名苑小区1号楼2单元604房屋出售给薛某，在收取薛某35万元预付款后据为己有。7月29日，薛某准备装修房屋时，看到门口张贴的房主信息，遂与房主梁某某联系，得知事实真相后找到马某伟要求退钱，马某伟当场退还5万元。次日，接到薛某报案的民警在名苑小区地下配电室将马某伟抓获。

以上被告人马某伟涉案金额共计86万元，该款均被马某伟用于倒卖房屋及还账，未退赃。

上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有1、被告人马某伟的供述；2、被害人马某某、张某、董某、薛某的陈述；3、证人任某某、马某某、梁某某等的证言；4、辨认笔录；5、人口基本信息表、买房协议、到案经过等证据当庭出示、足以认定。

本院认为，被告人马某伟以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。针对辩护人辩称指控的第一起犯罪有任某某授权卖房，被告人没有虚构事实，该起指控应当按照民事纠纷处理的意见，经查，任某某虽然事先对被告人有笼统告知代售房产事宜，但在安置房价格、标的尚未明确的情况下，被告人虚构房产标的，自行确定价格，以自己的名义签订合同、收取房款，占有该房款他用，却向任某某谎称向董某出售，其行为已经构成诈骗。辩护人辩称指控的第二起犯罪借款在先，抵账在后。不符合诈骗罪欺诈行为在前，取得财产在后的特征，应当按照民间借贷处理，如果认定诈骗也系犯罪未遂的意见；经查，被告人虚构借款用途向徐峰借款，后在追要时虚构房产抵债，主观上具有非法占有的目的，客观上具有伪造事实的行为，已经构成诈骗诈骗。指控的第三、四起犯罪不能认定为诈骗罪的辩解，与本院查明事实不符，本院不予采纳。被告人能够对指控的部分犯罪认罪，可以酌定对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：

一、被告人马某伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金50000元

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2015年7月31日起至2026年1月30日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）

二、责令被告人马某伟于判决生效后十日内退赔马某某15万、张某31万元、薛某30万元、董某10万元.

如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。