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不作为犯罪的判断问题

不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：（1）行为人有作为义务；（2）行为人能够履行特定义务；（3）行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。 下面我们举四个小案例来理解不作为犯罪。

案例一; 小偷翻墙入院偷东西，被护院的藏獒围攻。主人认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。主人成立不作为犯罪。小偷翻墙入院行窃，主人有权进行正当防卫，包括利用宠物撕咬进行阻止。但是，正当防卫不得超过必要的限度，对仅仅只是意图侵犯财产的盗窃犯，显然不能放任宠物将小偷咬死。作为藏獒的主人，能够制止藏獒的撕咬而不制止，导致小偷被咬死，主人成立不作为犯罪。 

案例二：张三杀李四，见李四痛苦不堪，心生悔意，欲将李四送医。路人王二麻子劝阻张三救助李四，张三遂离开，李四死亡。路人王二麻子就成立不作为犯罪的教唆犯 由于张三的先行行为，致使李四的生命安全处于危险状态，此时张三对李四负有救助义务，张三能够救助李四的义务而不救助李四，导致李四死亡，成立不作为犯罪。因之前张三已实施积极的杀人行为，因而只须定一个故意杀人罪，无需数罪并罚。张三之所以放弃救助李四，是因为路人王二麻子的劝阻止行为，因而，就张三的不作为而言，王二麻子与其构成共同犯罪，王二麻子属教唆犯。 

案例三：甲看见儿子乙（8周岁）正掐住丙（3周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲成立不作为犯罪，8周岁的乙是无民事行为能力人，监护人甲对其具有法律上的监护义务，对其实施的危害行为具有阻止的义务。甲看见乙掐住丙的脖子，本应阻止乙的危害行为，但却未予理会，致使丙窒息而亡，因此成立不作为犯罪。 

案例四：毛子见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人二娃，便放弃拉绳子，二娃因无人救助死亡。毛子不成立不作为犯罪，二娃掉落深井，此时毛子对二娃并无法律上的救助义务，因此毛子不成立不作为犯。另外，如果毛子在拉绳子过程中发现是仇人二娃而放手致其高处坠落致死，则成立作为的故意杀人罪。 

案例五：陈某不作为故意杀人案

【案情简介】公诉机关：福建省****市人民检察院   被告人：陈某

因被告人陈某明知受害人可能有生命危险，而因为自己的私心，未敢给予积极抢救，最后导致其死亡。公诉机关于2009年**月**日向人民法院起诉。该院于2009年**月**日立案受理。

2009年**月**日，法院开庭审理本案。法庭查明，2008年12月24日下午，被告人陈某约涂某到其家中卖淫。晚6时许，两人吃完晚饭后到二楼卧室看电视。此时，涂某称身体不太舒服，但两人仍然进行嫖娼行为，后涂某称身体更不舒服，且其脸色开始变黄。其间，陈某帮涂某揉了太阳穴约二、三分钟。陈某意识到涂某可能有生命危险，但怕嫖娼的事情败露，并未采取送陈某上医院或拨打“120”求助电话等积极措施予以施救。晚9时许，涂某已无法开口说话，眼睛翻白，嘴巴微微张开，手脚不能动弹。晚10时30分左右，涂某眼睛上翻、嘴巴张开并流出泡沫状的液体，但身体还有温度。陈某见状即找来绳子和木梯，将涂某转移到山上丢弃。在移动过程中，涂某两边肋部被擦伤，头顶部被碰伤。经法医鉴定，被害人涂某系左心功能不全（陈旧性心肌梗死），并发室性心律失常死亡。同时，经某医院检验病理科病理诊断，涂某头顶及腋下的伤均系生前伤，但并非主要致死原因，应视为加速死亡的因素。

以上事实有法医鉴定结果、被告人犯罪陈述等证据为证，证明上述事实属实。法院认定，被告人构成不作为的故意杀人罪。福建省****市人民检察院于200*年**月作出一审判决，宣判后，被告人陈某表示服从判决，此判决为终审判决。

【裁判】一审法院判决：福建省****市人民法院以故意杀人罪判处被告人陈某有期徒刑四年六个月。此判决为终审判决。

【法理解析】

本案涉及刑法上的不纯正不作为犯的犯罪构成问题。（这点也是存在争议的）我国刑法上的作为，是指行为人以身体活动实施的违反刑法禁止性规定的危害行为。而不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式，它是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。成立不作为，在客观方面应当具备如下三个条件：首先，行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件；其次，行为人具有履行特定法律义务的能力，这是不作为成立的重要条件；最后，行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。构成要件的行为以作为的形式规定的犯罪叫作为犯，构成要件的行为以不作为的形式规定的犯罪是纯正不作为犯，构成要件的行为以作为的形式规定，由不作为的方式实现的犯罪，是不纯正不作为犯。但是故意杀人犯罪行为方式可以通过作为也可以通过不作为的形式来完成，但是作为的方式一般来说成为大家的共识，所以本案可以说是不纯正不作为犯罪。

如果单纯从文字上的案情来看，本案并不是很复杂，但是如果结合实践还是很难判断改案是成立过失致人死亡还是间接的故意杀人。构成过失死亡的是指，被告人陈某在明知涂某存在生命危险的情况下，应当预见自己的轻率的处置行为可能导致被害人死亡的结果，因为疏忽大意没有预见，最终导致被害人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。间接的故意杀人是指被告人涂某约被害人到其家中卖淫，致被害人病发后处于孤立无援的境地，被告人陈某负有救助的义务。其主观上虽然没有直接杀害被害人的故意，但在被害人病发后，被告人陈某明知自己不救助的行为可能发生被害人死亡的结果，却因怕嫖娼的事情败露，在能救助的情况下没有采取救助措施，而是放任被害人死亡结果的发生，且客观上造成被害人死亡的结果，其行为已构成了故意杀人罪。

还有一种不同的意见是涉及到对法条的理解，根据我国刑法理论通说，不作为犯罪的义务来源主要有三种：1、法律上明文规定的义务；2、职务或业务上要求履行的义务；3、基于行为人的法律地位或法律行为所产生的特定义务；4、由行为人先行行为引起的义务。那本案中被告人的救助义务是不是符合《刑法》中的法意呢？因为本案的受害人是因为左心功能不全（陈旧性心肌梗死），并发室性心律失常死亡。如果受害人发病并不是在被告人的眼前，那么被告人的死亡可能是一种意外。但是在本案中，被害人涂某病发后，被告人陈某有条件也有能力予以救助，但是因为私心而未给予及时的救助。

不作为故意杀人罪是一种特殊的犯罪，是指行为人以不作为形式实施的侵害他人生命权利的犯罪。除应当具备一般犯罪的四个构成要件外，还须具备以下条件：1、行为人须负有阻止他人死亡的作为义务。行为人负有阻止他人死亡的义务是不作为故意杀人罪的核心要素，如果行为人对他人无任何阻止其死亡的法律义务，也就不具备不作为故意杀人罪的犯罪主体资格。2、行为人须有履行义务的可能性。根据当时的客观环境，行为人有条件也有能力防止死亡结果的发生，否则，行为人便不负责任，因为法律并不苛求行为人履行其无法履行的义务。3、不作为行为与他人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。与作为犯罪因果关系不同的是，在不作为犯罪的因果关系中，造成危害结果的原因力往往不是直接出于不作为，而是出于另一个原因，这个原因与不作为结合在一起共同造成了危害结果。因此，不作为犯罪因果关系属于“多因一果”。

本案中，陈某约涂某到其家中卖淫，二人虽然是为追求非法目的，但涂某也是出于信任陈某才应约至其家中，双方事实上也是成立了一种合同关系。当然，由于合同内容违法，该合同属于无效合同，不受法律保护，但不代表合同内容之外的利益均不受法律保护。由于二人行为的私密性，涂某病发时，只有陈某在场，陈某也有条件、有能力为涂某提供救助，但陈某却担心嫖娼之事败露，明知道涂某存在生命危险，却放任这种结果的发生，其行为与涂某死亡结果存在因果关系。而且，从道德义务的角度来讲，一般的道德义务不纳入法律调整范畴，但重大的道德义务却有必要由法律来调整，特别是在涉及他人生命安全时由法律来强制义务人履行重大的道德义务是十分必要的。因为，法律与道德都具有追求自由与秩序的同向性，且一些重大的道德义务不履行也有违人类社会的基本伦理和价值目标，特别是生命健康是人最基本、最重要的权利，更需要予以特别保护。因此，根据上述第二项义务来源，涂某负有作为义务。

综上所述，陈某的行为已构成不作为的故意杀人罪，应依法追究刑事责任。但是在实践中如此清晰地还原案情是很难的，所以该案中判断够不够成不作为犯罪也是相当困难。这是法律事实判断的难题。

【相关法律法规集成】

《中华人民共和国刑法》第14条　明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。

第48条　死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。

第232条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第232条 过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

不作为犯罪的定义历来存在争议，而要把刑法理论中的一类行为用寥寥数语准确概括难度也不小，目前相对而言归纳较好的定义是陈兴良教授提出的：

不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。

简单概括不作为犯罪，用六个字简述就是应为、能为、不为。就其法律特征而言则具有隐蔽性、消极性、间接性和违法性等。纯正不作为犯

纯正不作为犯是指由刑法明文规定的只能由不作为构成的犯罪，它是以不履行特定义务为构成要件的犯罪。也就是说，在我国现行刑法中，行为人的行为但凡符合法律明文规定的不作为犯罪的构成要件，都可根据法律的规定定罪量刑，因此，纯正不作为犯罪的成立必须以构成要件齐备为前提。例如，遗弃罪，拒不救援友邻部队罪等。所谓“纯正”指的是该类犯罪只能由不作为行为构成，而不能由作为行为构成。同时，在纯正不作为犯罪的犯罪构成中，对法定义务的违反，是该类犯罪成立的前提，也是该类犯罪构成纯正不作为犯罪的构成要件中的重要内容。

不纯正不作为犯，所谓不纯正不作为犯，是指行为人以不作为的形式实施的通常以作为形式实施的犯罪，例如以不作为形式实施的交通肇事后逃逸甚至放任更严重危害后果发生的间接故意杀人案件等。

在大陆法系国家的刑法学者眼中，对不纯正不作为犯的认识主要有以下三种观点：

（1）认为不纯正不作为犯是行为人以不作为形式实施的通常以作为形式实施的犯罪。该观点是我国目前的通说。

（2）认为以不作为的方式实现了法规中以作为形式规定的犯罪构成要件的犯罪叫不纯正不作为犯。这种观点是日本目前的通说。

（3）认为不实施法律期待的一定行为并因此而导致一定结果构成的犯罪叫不纯正不作为犯。这种观点目前是德国的通说。

不纯正不作为犯是不作为犯中的一个十分重要的犯罪形态，其构成之复杂，再加之我国目前对于不纯正不作为犯罪只是通过刑法理论予以确认，在现行刑法中并无相关明文规定，因此对不纯正不作为犯的认定比较困难。

混合不作为犯

我国有学者根据刑法分则对具体犯罪的不作为模式，除了把不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯之外，还提出了另外一种不作为犯，即混合不作为犯。所谓混合不作为犯的表述为“混合不作为犯是指既有作为又有不作为共同构成的犯罪形态”，“混合不作为犯的特点在于作为与不作为必须同时存在才能构成犯罪，如果只有作为或者只有不作为，则不能成立该犯罪”，例如我国现行刑法规定的抗税罪和走私罪便同时包含作为和不作为两种行为。在抗税罪中不交税是不作为行为，抗拒收税则是作为行为；同样，在走私罪中，不如实申报出入境物品是一种不作为行为，逃避海关检查却是作为行为。    

义务来源

之所以要求行为人对其身体相对静止的消极、无为状态承担刑事责任，关键就在于行为人此时负有积极实施特定行为的义务，应为能为而不为，即违反了作为义务。根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪的作为义务来源主要有以下几个方面：

法律明文规定的积极作为义务

法律明文规定的作为义务是不作为犯罪的作为义务的主要来源之一，是指由其它法律规定并由刑法加以认可的义务，这里的法律包括法律，法规以及规章制度等。如果只由其他法律规定，而未被刑法认可，则不能构成不作为犯罪的作为义务。此外，法律明文规定的义务必须是具体的义务，宪法中所规定的义务属于一般性的抽象义务，有待于各具体法规的确认和细化，一般不适合直接作为不作为犯罪的义务前提。

职业或者业务要求的作为义务

它是指一定的主体由于担任某项或者从事某种业务而依法被要求履行的一定作为义务。该类型的作为义务有的规定在法律法规中，也有的规定在具体行业的相关规章制度中。应当注意的是，行为人只有在具有职业或者业务身份的情况下，才具有相关的作为义务。也就是说，只有在这种情况下行为人才能构成刑法上的不作为犯罪。

法律行为引起的积极作为义务

法律行为如合同行为等，引起一个积极作为的义务（行为人通过合同行为自我创设一个积极作为义务），行为人有义务履行。而一般情况下合同一方当事人不履行合同所规定的一定的义务，只产生违约的法律后果，并不会产生不作为犯罪的作为义务；只有在合同一方当事人因不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重侵害的情况下，这一作为义务才能构成不作为犯罪的作为义务。

先行行为引起的积极作为义务

先行行为作为不作为犯罪的作为义务是由德国刑法学家斯特贝尔首倡的，1884年的德国判例首次确认了先行行为与法律，契约同样是作为义务的来源。我国刑法界的通说认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为犯罪的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。

两个特例

道德义务

不作为犯罪的作为义务特征及其来源说明，仅仅是道义道德上的义务不能作为不作为犯罪的义务来源。所谓道德义务是指虽然该义务不属于法律明文规定的范围，但是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应当予以共同承担，相互照顾的关系，因而在对方发生危险时，应当具有为对方排除危险的作为义务。就目前刑法学界通说而言，不认为道德义务是属于作为义务的来源，也不应当对义务的理解过分扩大化，造成实践与法律规定的脱节。

犯罪行为

如果在刑法中就某种犯罪行为规定了结果加重犯或者因发生严重危害结果而另处重罪时，可以将该加重的危害结果评价在相应的结果加重犯或者重罪上；如果没规定结果加重犯或者另处重罪时，则犯罪行为导致另一合法权益处于危险状态时，应负阻止或防止危害结果继续发生的义务，否则可数罪并罚。