案情:某区政府下设征地拆迁办，负责当地新机场扩建工程所涉及农户土地、房屋的征收工作。该征地拆迁办主任廖某向被拆迁村民肖某提出，虚增其田地面积，由此增加的10万元补偿款作为肖某给廖某的好处费，肖某同意。廖某带人对肖某的房屋、田地进行丈量登记，并将虚增田地面积报至征地拆迁办财务室。征地拆迁将补偿款拨付给肖某后，肖某给了廖某10万元钱。 

    分歧意见:对廖某的行为如何定性存在三种意见。 

    第一种意见认为，廖某利用负责征地拆迁的职务便利，向肖某索取政府拨付给肖某的10万元好处费，构成受贿罪。 

    第二种意见认为，廖某利用负责征地拆迁的工作便利，与肖某合谋虚增田地面积，骗取国家征地补偿款10万元，两人共同构成诈骗罪。 

    第三种意见认为，廖某利用负责征地拆迁的职务便利，虚增征地面积，伙同他人套取国家征地补偿款，与肖某共同构成贪污罪。 

    北京刑事辩护律师同意第三种意见。本案中，廖某担任某区政府下设的征地拆迁办主任，符合国家工作人员主体身份。新机场扩建属于财政拨款的公用事业，对这10万元钱属于公共财产无争议。判断廖某的行为性质，关键在于判断廖某是否利用职务之便以及取财行为的性质。 

    首先，廖某利用的是职务便利，而非工作便利。争议焦点在于廖某非法取得该10万元钱是否利用了职务上的便利，这也是认定廖某构成诈骗罪还是贪污罪的关键。通说认为，利用职务之便是指行为人利用其主管、管理、经手本单位财物的权力和地位所形成的便利条件。廖某系征地拆迁办主任，是征地拆迁工作的总负责人，征地面积数据的确认、征地补偿款的发放都要经过其签字确认，其职权明确并有界限。同时，廖某正是在行使征地拆迁职权的过程中，在肖某的配合下，让肖某虚增了征地面积并批示拨付了补偿款。所以，应当认定廖某利用的是职务便利。由此，廖某虚增征地面积的行为就不单纯是一种虚构事实的行为，而是与其职务便利密切相连，成为其构成职务犯罪的客观方面之一，因而廖某的行为不是诈骗行为。 

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