放纵走私罪与渎职罪的区别

纵观刑法分则，渎职罪及其前提罪之间的法条关系问题是各章罪名中最突出的。特别是放纵走私罪，有身份者容易与实施走私犯罪的无身份者叠加形成共犯关系。笔者认为，正确的分析路径是应当以渎职罪(放纵走私罪)与前提罪(走私罪)法条关系的专属性特点为基础进行刑法解释，结合犯罪构成原理、共犯原理、竞合犯原理，区分不同情况细化讨论，从本质上解决走私与放纵走私交织形态时，罪名认定中的疑难问题。

第一，在前提罪达到了犯罪既遂、未遂、中止或者预备状态之后，无身份者作为共犯教唆、帮助有身份者实施放纵走私行为的情况下，无身份者不构成放纵走私罪共犯，而仅构成走私罪。由无身份者实施的走私罪可能涉及到教唆国家机关工作人员帮助其逃避刑事追诉的行为，但这应属于走私罪实施完毕后的不可罚的事后行为，是对不法状态的继续性利用或延展性保持，并未侵害新的法益，故不能将之认定为放纵走私罪的帮助犯、教唆犯等共犯形式。放纵走私罪的共犯行为如是为走私罪的结果而实施的行为，尽管与走私罪分割开来看，其本身也是可以从放纵走私罪共犯的角度进行刑事归责，但对于无身份者而言，走私罪是主要行为，渎职罪共犯是次要行为，根据主要行为的构成要件，事后行为已经得到了包括性评价，在刑法上就不存在成立放纵走私罪共犯的问题。

第二，海关工作人员实施的渎职罪可能涉及到帮助无身份者完成走私罪或者逃避刑事处罚，这时，应当以共同犯罪的意思联络理论为基础，区分情况认定海关工作人员是否构成放纵走私罪实行犯与走私罪共犯的想象竞合。(1)若有身份者与无身份者事先并无意思联络，只是在履行职务的过程中发现并明知他人实施走私犯罪行为，出于徇私、徇情等原因不依法查处，对走私犯罪采取放任或容忍态度，不能因为有身份者明知存在犯罪行为并在客观上起了帮助作用而认定为走私罪的共犯，而应当认定国家机关工作人员构成放纵走私罪，因为有身份者与无身份者并没有共同完成渎职罪之前提罪的犯罪故意。(2)走私犯罪实践中经常出现这样的情况:无身份者在实施走私犯罪行为过程中被海关工作人员查获，通过贿赂、诱惑或者说情等手段，海关工作人员滥用职权予以放纵。根据刑法理论，这属于事中通谋的共同犯罪--无身份者与有身份者实施走私罪的共同犯罪故意是在着手实行犯罪之时或在实行犯罪之中通过有身份者共同参与犯罪或者为他人犯罪提供帮助而形成;走私罪共犯之间的意思联络主要表现为犯罪行为之间的相互配合;即使走私罪的共同犯罪故意是在实行犯罪过程中形成，而有身份者的帮助行为却是在实行犯的行为完成后才实施，海关工作人员仍然应当按走私罪的共犯论处。

第三，事先同谋的渎职罪与走私罪交织状态下的罪名选择，应当通过刑法解释辨识两罪关系的基础上进行判断。海关工作人员与非海关工作人员事先通谋，由后者实施走私犯罪，前者利用职务上的便利与之互相配合，滥用职权放纵走私犯罪，根据共犯理论与竞合犯原理，海关工作人员的行为一方面构成走私罪的共犯，另一方面也符合放纵走私罪的犯罪构成，属于一个具体的犯罪行为触犯两个罪名?在刑法理论上符合想象竞合犯的法律特征，而非法条竞合犯。走私罪与放纵走私罪的刑法条文之间并未由于法律错综复杂的规定而使一行为符合数个法条设置的犯罪构成，不存在法条竞合关系。故应当根据想象竞合犯的处罚原则择一重罪处断。值得强调的是，如果海关工作人员并未利用职务上的便利，而只是利用熟悉机关单位的工作流程等客观作案优势为非海关工作人员通风报信、提供逃避刑事追究，则其本身并不构成放纵走私罪，不构成想象竞合犯，应以走私罪的共犯论处。