邱毅： 当然要遣返大陆 解析台湾诈骗犯被遣返回大陆的法律依据 两岸对诈骗罪处理有何不同

    台湾前立委邱毅就台湾诈骗犯被肯尼亚遣返回大陆发表看法：受害人在大陆地区，当然要遣返大陆受审。那么台湾诈骗犯被遣返回大陆的法律依据在哪儿呢？两岸对诈骗罪处理有何不同？

 台湾人涉入肯尼亚电信诈骗案，被带到中国大陆受审

　　据台媒报道，台湾人卷入肯尼亚电信诈骗事件，接连遭遣送中国大陆，引发社会一片哗然。前立委邱毅14日也加入战局分析，台湾人在肯尼亚搞电信诈骗犯罪，受害人在大陆地区，当然要遣返大陆受审。

　　邱毅14日以“肯尼亚案的发展显示台湾的民粹已相当恶化，而且蓝绿政治人物都被感染”为题在脸书撰文表示，台湾人在肯尼亚搞电信诈骗犯罪，受害人在大陆地区，当然要遣返大陆受审。而且这些诈骗犯在肯尼亚是非法滞留，既从大陆入境，当然被遣返大陆，这是国际法的基本原则。

　　邱毅指出，一般民众搞不清楚还情有可原，如果连政治人物都跟着胡乱起舞，还将之政治化操作，就很令人痛恨了；他还表示，台湾电信诈骗集团近年来猖獗泛滥，往往以第3地为操作大本营，将大陆人做为诈骗对象，多少人为之受害家破人亡。

　　“台湾对诈骗犯刑度太低”，邱毅说，这正是造成诈骗犯越来越多的原因。若不思正本清源，对症下药，反而媚俗操作民粹，借机撷取政治利益，不分蓝绿都应被唾弃。（文章来源：东森新闻云）

那么台湾诈骗犯被遣返回大陆的法律依据是什么呢？

　　问题的重点在于两个国际公法上的法律关键点，即：何者有刑事管辖权？被引渡的对象有无限制？

　　(一) 两岸的诈骗罪犯联手在两岸的领土之外进行犯罪，在犯罪结果只及于大陆下，对于犯罪的台湾人，大陆、台湾，何者有刑事管辖权？

　　谈到这个问题之前，必须先回到刑法适用及刑事管辖的基本四大原则，即：

　　1. 属地原则 (The territorial principle)：

　　在此原则下，刑法的适用及刑事管辖的取得，以犯罪行为发生在一方领域内为原则。就此，两岸相关刑事规定如下：

　　(1) 台湾刑法第3条：「本法于在中华民国领域内犯罪者，适用之。在中华民国领域外之中华民国船舰或航空器内犯罪者，以在中华民国领域内犯罪论。」

　　同法第4条：「犯罪之行为或结果，有一在中华民国领域内者，为在中华民国领域内犯罪。」

　　(2) 大陆刑法第6条：「凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。    凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。    犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。」

　　(3) 比较特别的是，台湾一方又在其《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第2条规定：「本条例用词，定义如下：一、台湾地区：指台湾、澎湖、金门、马祖及政府统治权所及之其他地区。  二、大陆地区：指台湾地区以外之中华民国领土。  三、台湾地区人民：指在台湾地区设有户籍之人民。  四、大陆地区人民：指在大陆地区设有户籍之人民」、第75条规定：「在大陆地区或在大陆船舰、航空器内犯罪，虽在大陆地区曾受处罚，仍得依法处断。但得免其刑之全部或一部之执行」。

　　从上相关规定互相参酌以观，台湾人在菲律宾有犯罪行为，而犯罪结果在大陆，同时被害人也是大陆人下，似不符合台湾刑法第3条所指「在中华民国领域内犯罪」之概念 (此概念显只限于台、澎、金、马等台湾政府统治力所及之区域)。

　　2. 属人原则 (The nationality principle, 又称国籍原则)：

　　即以犯罪行为人所属国籍做为刑事管辖及适用该国刑法之基础。

　　此一管辖原则，在国际公法上被认定是「一国对其国民之域外犯罪行为行使刑事管辖权之依据」。故具有双重甚至多重国籍的人，必然会因此产生数国拥有「平行管辖权」之问题，而在法律技术上陷入「双重 (或多重) 危险」的不利境地。两岸相关规定如下：

　　(1) 台湾刑法第6条：「本法于中华民国公务员在中华民国领域外犯左列各罪者，适用之：一、第一百二十一条至第一百二十三条、第一百二十五条、第一百二十六条、第一百二十九条、第一百三十一条、第一百三十二条及第一百三十四条之渎职罪。  二、第一百六十三条之脱逃罪。  三、第二百十三条之伪造文书罪。  四、第三百三十六条第一项之侵占罪。」

　　同法第7条：「本法于中华民国人民在中华民国领域外犯前二条以外之罪，而其最轻本刑为三年以上有期徒刑者，适用之。但依犯罪地之法律不罚者，不在此限。」

　　(2) 大陆刑法第7条：「中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。    中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。」

　　3. 保护性原则 (The protective or security principle) 及普遍性原则 (The universality principle)：

　　保护性原则，是指不论犯罪发生在域内或域外，犯罪行为人是否具有己方之国籍，只要其中一方国家或其人民受犯罪侵害，己方均一律有刑事管辖权。普遍性原则，则是基于国际公共政策之目的，对某些犯罪，不管犯罪行为人是否为本国国民、犯罪是否发生于本国，也不论犯罪行为是否影响本国或其人民等等，均一律加以管辖。两岸相规定如下：

　　(1) 台湾刑法第5条：「本法于凡在中华民国领域外犯下列各罪者，适用之：一、内乱罪。  二、外患罪。  三、第一百三十五条、第一百三十六条及第一百三十八条之妨害公务罪。  四、第一百八十五条之一及第一百八十五条之二之公共危险罪。  五、伪造货币罪。  六、第二百零一条至第二百零二条之伪造有价证券罪。  七、第二百十一条、第二百十四条、第二百十八条及第二百十六条行使第二百十一条、第二百十三条、第二百十四条文书之伪造文书罪。  八、毒品罪。但施用毒品及持有毒品、种子、施用毒品器具罪，不在此限。  九、第二百九十六条及第二百九十六条之一之妨害自由罪。  十、第三百三十三条及第三百三十四条之海盗罪。」

　　同法第8条：「前条之规定，于在中华民国领域外对于中华民国人民犯罪之外国人，准用之。」

　　(2) 大陆刑法第8条：「外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。」

　　同法第9条：「对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。」

　　(二) 诈欺罪 (大陆称『诈骗罪』) 于两岸刑事管辖权之比较：

　　两岸对于诈欺 (骗) 罪，均有刑事处罚。

　　1. 台湾刑法第339条规定：「意图为自己或第三人不法之所有，以诈术使人将本人或第三人之物交付者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。    以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者，亦同。    前二项之未遂犯罚之。」

　　2. 大陆刑法第266条规定：「诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。」

　　本案犯罪金额为新台币6亿余元，如以6亿元计，并以4.5比1之汇率换算，相当于人民币1亿3,000多万元！此一犯罪数目，台湾刑法之法定刑为5年以下有期徒刑 (当然台湾已无连续犯之规定，现在一罪一罚，实际判刑即有可能累加到30年。另有期徒刑最低法定刑为2个月以上)；在大陆一方，其刑法法定刑已符合「数额特别巨大」、「情节特别严重」，所以为10年以上有期徒刑，或无期徒刑，并处罚金或没收其财产。所以似此金额之「诈骗罪」，在大陆一方之刑法规定，不但适用属地主义，也适用保护主义之原则。

　　至于台湾一方与本案之联属，只有对犯罪者当中有14人为台湾人，适用属人原则。但依台湾刑法第7条规定，对域外犯罪之属人管辖原则，却必须是最轻本刑为3年以上有期徒刑之罪，才予以管辖并适用刑法处罚。所以显然台湾一方对本案涉案的台湾人并不适用台湾刑法，也无刑事管辖权。

　　因此依大陆刑法第6条之属地管辖原则，及第8条保护管辖原则，基于本案犯罪被害人 (大陆称『受害人』) 均为大陆人，及犯罪结果也发生在大陆，再参之上揭两岸刑事法律对于管辖权及法律适用之规定以观，台湾政府不可能引渡得了本案台湾人。兼以在台湾刑法规定不适用于本案且无管辖权──特别是台、菲无引渡条约，台湾一方也无理由提出引渡之请求，如此何能阻止得了菲律宾政府对大陆引渡一干台湾籍人犯？故在法律规定上，对照这14个作奸犯科的台湾人的犯案模式、对象、地域等，台湾政府在法律技术上已屈居下风；而犯罪者诚可谓「天堂有路却不走，地狱无门还硬闯」──自找的！不值得同情！

　　(三) 两岸何者有权要求肯尼亚引渡本案之犯人？

　　引渡 (Extradition) 是指一国应他国之请求，对违反请求国法律之刑事犯交付请求国追究刑责之程序而言。引渡在国际法上之通则如下：

　　1. 非经条约或法令，被请求国可拒绝引渡，请求国亦不得请求引渡。但被请求国可基于互惠或国际睦谊同意引渡。

　　2. 可引渡之人为请求国之国民，亦可为第三国国民 (此点对本案甚为关键)。但一般本国国民则拒绝引渡。

　　3. 政治犯、军事犯、宗教犯等拒绝引渡原则。

　　4. 双重犯罪 (Double Criminality) 始准引渡原则：即引渡之罪行，必须为请求国、被请求国均认系犯罪。

　　5. 专一原则 (Principle of speciality)：即请求国有义务不得处罚引渡罪行以外之犯罪。

　　据上，两岸引渡法相关规定如下 (由于引渡法是国际法上的技术性法规，并经由19世纪以来之国际惯例、条约发展而来，故各国引渡法应大同小异，菲律宾自不例外)：

　　1. 台湾引渡法第3条：「犯罪行为具有军事、政治、宗教性时，得拒绝引渡。但左列行为不得视为政治性之犯罪：一、故意杀害国家元首或政府要员之行为。  二、共产党之叛乱活动。」

　　同法第4条：「请求引渡之人犯，为中华民国国民时，应拒绝引渡。但该人犯取得中华民国国籍在请求引渡后者不在此限。    中华民国国民在外国领域内犯本法第二条及第三条但书所定之罪，于拒绝外国政府引渡之请求时，应即移送该管法院审理。」

　　同法第5条：「请求引渡之犯罪，业经中华民国法院不起诉，或判决无罪、免刑、免诉、不受理，或已判处罪刑，或正在审理中，或已赦免者，应拒绝引渡。    请求引渡之人犯另犯他罪，已系属中华民国法院者，其引渡应于诉讼程序终结或刑罚执行完毕后为之。」

　　注：台湾引渡法并未规定本国向外国请求引渡本国或第三国国民之程序。

　　2. 大陆引渡法第8条：「外国向中华人民共和国提出的引渡请求，有下列情形之一的，应当拒绝引渡：(一) 根据中华人民共和国法律，被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的；  (二) 在收到引渡请求时，中华人民共和国的司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决，或者已经终止刑事诉讼程式的；  (三) 因政治犯罪而请求引渡的，或者中华人民共和国已经给予被请求引渡人受庇护权利的；  (四) 被请求引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚，或者被请求引渡人在司法程式中可能由于上述原因受到不公正待遇的；  (五) 根据中华人民共和国或者请求国法律，引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的；  (六) 根据中华人民共和国或者请求国法律，在收到引渡请求时，由于犯罪已过追诉时效期限或者被请求引渡人已被赦免等原因，不应当追究被请求引渡人的刑事责任的；  (七) 被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的；  (八) 请求国根据缺席判决提出引渡请求的。但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外。」

　　同法第9条：「外国向中华人民共和国提出的引渡请求，有下列情形之一的，可以拒绝引渡：(一) 中华人民共和国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权，并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的；  (二) 由于被请求引渡人的年龄、健康等原因，根据人道主义原则不宜引渡的。」

　　同法第47条：「请求外国准予引渡或者引渡过境的，应当由负责办理有关案件的省、自治区或者直辖市的审判、检察、公安、国家安全或者监狱管理机关分别向最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部提出意见书，并附有关文件和材料及其经证明无误的译文。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部分别会同外交部审核同意后，通过外交部向外国提出请求。」

　　同法第50条：「被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。    在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。」

　　同法第51条：「公安机关负责接收外国准予引渡的人以及与案件有关的财物。    对于其他部门提出引渡请求的，公安机关在接收被引渡人以及与案件有关的财物后，应当及时转交提出引渡请求的部门；也可以会同有关部门共同接收被引渡人以及与案件有关的财物。」

　　故从上开两岸有关引渡的相关规定可知，台湾人虽然目前不在大陆刑事法律之属人原则管辖范围内，但基于属地管辖原则、保护主义，及普遍主义等管辖原则，台湾人仍有可能为大陆刑法效力所及并受其刑事管辖。兼以台湾对于诈欺罪的域外犯罪，在刑法上并不适用 (因诈欺非最低本刑在3年以上之罪)。复以台湾与菲律宾并无引渡条约，而大陆与菲律宾则有引渡协议存在；如此一来，大陆一方向菲律宾请求引渡一干两岸诈欺罪犯，自然菲律宾会引渡给大陆，而不会引渡给台湾；台湾政府也阻止不了大陆与菲律宾引渡罪犯之相关请求及行为 (无论犯罪行为人是否为台湾人) ──除非被引渡的这14位台湾人具有菲律宾国籍，否则无论系以何种「统独」之眼光看待两岸人民的「国籍」属性，此事纯属国际法上有关刑事管辖权及引渡原则适用之问题，与两岸主权争执没有任何关系，更与岛内统独扯不上边。台湾一方若勉强说要处罚这些台籍诈骗犯，依前揭两岸人民关系条例第75条来看，台湾处罚权还只是「第二顺位」，尚待大陆「先惩权」之行使；且届时台湾司法机关能否惩罚这些台籍诈欺犯，基于刑法第7条之规定，恐怕大有争论之余地！

　　三、结语：

　　所谓「内行人看门道，外行人看热闹」。台湾岛内问题的争执，很容易上升到统独、主权的最高形式层次，但这些争执大部分的情形是「伪命题」、「伪结论」，没什么营养可言。由于一般人不了解专业的法律问题，却爱强不知以为知、外行充内行、明明无知却充先知…，因此瞎附和、瞎起哄，所以给了政客们在政治上买空卖空，名嘴们「综艺节目化」的表演空间；人民长期受愚弄之结果，便误假为真。因此台湾不但政治版图、政党对比上，呈现「南北朝之乱」，人心对国家的认同亦然；故台湾每次的选举形同「内战」、「革命」、「改朝换代」，自非无因！

　　所以这个新春的「引渡政治秀」，虽然政客们、名嘴们演起来「热力四射」、「生龙活虎」，却是粉拳绣腿，中看不中用！我倒要问问：菲律宾如果真的把这批诈欺犯交给你台湾政府，请问台湾政府在刑法第7条之限制下，处罚得了人吗？给个答案如何？