司法实践中参加黑社会性质组织犯罪应如何界定

　　【基本案情】

　　2016年，按照广东省人民政府《关于推进“三旧”改造促进节约集约用地的若干意见》和汕尾市有关政策规定，市、村联合启动某村的旧改项目。作为全市重点项目的民生工程，该项目以产权调换方式进行合作，由某隆投资有限公司(以下简称某隆公司)与万达集团合作投资开发“万达广场”品牌落地项目。

　　由于涉及的拆迁户多，众口难调，项目面临拆迁难题，某隆公司负责人遂邀请常年在外经营土石方工程的黄某云加盟某隆公司协助动员拆迁事宜，并由某隆公司经理吴某组织成立了拆迁指挥部并领导指挥全部拆迁工作。

　　这是一起涉黑社会组织案件，广东省某县人民法院出具的刑事判决书显示，某县人民检察院指控：该案主犯黄某自2005年把持基层政权以来，在某村“三旧改造”期间强行拆除村民房屋，迫使村民接受赔偿方案，导致部分村民无家可归。而黄某云也因参与此案而成为被告人。

　　而辩护律师及家属则表示，黄某云常年在外做生意，只是从2017年负责动员拆迁自己门头(又称户头)下的几十户村民。由于这些村民都是与黄某云有直接关系的亲属，双方很快谈妥了安置方案，拆迁工作进展顺利，村民无一上访。

　　起诉书显示，黄某以宗族宗亲及职务身份为纽带，牢牢把持基层政权,逐步形成以黄某为组织者、领导者，包括黄某云在内共15名人员为其他参与者的黑社会性质组织。该组织实施了聚众斗殴、寻衅滋事、强迫交易、故意毁坏财物、非国家工作人员受贿、非法转让土地使用权等一系列违法犯罪行为，达到谋取基层群众自治组织职务、打击异己、侵吞集体资产、获取非法利益等目的，在汕尾市城区凤山街道某社区一带造成重大影响，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序。可见，上述指控将黄某云列为黑社会性质组织积极参加者是恰当的。

　　黄某云于2021年7月15日被请回乡里协助拆迁。之后，被广东省某县人民法院以参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪、非国家工作人员受贿罪，数罪并罚判处有期徒刑19年6个月。

　　判决书显示，辩护人提出，黄某云只负责几个门头的拆迁，不能对全部拆迁负责的问题。二审裁定书认定，因本案所有被告人均在与某隆公司签订的协议上签名，由被告人负责拆除地上附着物，款项由合同签名的被告人分得。至于各被告人负责的被拆迁户只是分工不同，他们的拆迁行为均被认定为共同犯罪的行为。黄某云一方则认为，1亿元拆迁款的承包合同上明明显示发包人是某隆公司，承包人是黄某云等9个人，签署这份协议的主体也并不是检察院所指控两审法院所认定的“拆迁指挥部”，黄某云何来“利用职务便利”?某隆公司并非一次性支付1亿元，而是根据实际完成签约户数和实际拆迁房屋工程量支付工程进度款，某隆公司经理所提供的付款单据也明确写明是“预支拆迁承包款”，此款不是黄某云等人的既得收益。同时，该拆迁承包工程仍有未尽事宜，有一所占地约1.5万平方米的小学未拆迁，此工程也未结算，最终9人是否收益亏损仍无法确认。在这种情况下，将预支给黄某云等人的432.2万元工程款认定为受贿款值得商榷。

　　案件判决后，某隆公司法人黄某隆为其做证，证明黄某云是在他推荐下才加入的。而且，300多位村民也联名写信证明黄某云的清白。村民们做证说：“黄某云在拆迁过程中不仅没有使用威胁、恐吓、暴力、强迫等手段逼迫我们同意拆迁，而且还站在村民的立场上为我们争取更多的赔偿。黄某云为某村拆迁是好事，村民都知道黄某云是个好人，没有黑社会之理。”

　　本案中黄某云所获资金，系与他人承包某隆公司“三旧”改造工程“预支拆迁承包款”的432.2万元，最终被法院认定为贿赂款，构成非国家工作人员受贿罪，判刑10年。对此，黄某云、家属及其辩护人均认为相关定案事实不清、违反罪刑法定原则且适用法律错误。

　　【法律评析】

　　笔者认为，对于参加黑社会性质组织犯罪，由于我国刑法采用行为与地位、作用相结合的划分标准，将参加黑社会性质组织的成员分为积极参加者、其他参加者(又称一般参加者)等不同类型，而且规定了不同的刑罚。被指控为黑社会性质组织成员的被告人，能否认定其具有参加行为是一个基础性问题，不仅关乎事实认定，更关乎罪与非罪以及如何判处刑罚。但由于黑社会性质组织犯罪呈现出多样化、复杂化、隐蔽化、“黑白”结合等特征，在认定参加行为时往往会面临错综复杂的各种问题。

　　2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》对黑社会性质组织的积极参加者、其他参加者均作出了较为明确的界定：“积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子;其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。”2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》进一步采用反向列举的方式，明确了以下三类人员不属于黑社会性质组织的成员：(1)主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员;(2)因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员;(3)为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。同时规定：“上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。”通观两份纪要中关于认定黑社会性质组织成员的相关规定，既强调“主客观相一致”的刑法原则，要求审判时应当着重审查行为人主观上有无参加黑社会性质组织的认识因素和意志因素，同时又从客观方面对认定“组织、领导、参加”行为提出了具体标准。在具体工作中，可以按照两份纪要的规定，审慎地结合两个方面来判别被告人是否有参加黑社会性质组织的行为。

　　第一，是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动。黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的本质特征，就是依靠有组织的违法犯罪活动来达到对经济、社会生活进行非法控制并进而攫取非法利益的目的。黑社会性质组织的生存离不开有组织的违法犯罪活动，而是否参与有组织的违法犯罪活动又是表明被告人与涉案黑社会性质组织之间存在关系的重要标志，因此，这一点自然是判断参加行为的重要依据。

　　第二，与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。所谓相对同定的从属关系，是指在黑社会性质组织中组织者、领导者居于核心地位，积极参加者和其他参加者较稳定地处于被领导、被管理的地位。其中，有些人是直接听命于组织者、领导者，更多的则是在分级管理的体系内听命于其他组织成员。但不管怎样，组织成员在黑社会性质组织中均应具有相对固定的位置，如果与黑社会性质组织没有任何从属关系，只是临时受邀或基于个人意愿参与某起犯罪，即便其参与了有组织的违法犯罪活动，也不能将其认定为是黑社会性质组织的成员。

　　在本案中，黄某云受邀到某隆公司临时负责项目拆迁工作，而且仅负责自己门头的30多户村民的拆迁，没有任何强拆行为，不存在故意毁坏财物，更不存在强迫交易，且全案起诉和判决的22起事实与这30多户村民没有任何关系。从以上事实看，黄某云主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，更没有受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作。法院若查证上述事实属实，笔者则认为黄某云应当不属于黑社会性质组织成员的三类人员，判决其构成参加黑社会性质组织罪值得商榷。(作者张观发系中国政法大学退休教授、人民网慕课法学院专家顾问)