律师为你解读民家借贷中的法律风险

       2012年1月22日，杨某因公司经营需要向李某借款20万元解决短期资金周转问题，约定借款期限一年，自2012年1月22日至2013年1月21日，到期返利6万元，并出具借条一张。借款到期后，杨某称需继续借用2012年1月22日借条载明的本金及返利合计26万元整，就借款达成新的约定：即李某另行借给杨某4万元凑够30万元作为本金，借款期限为2013年1月22日至2014年1月21日，到期后返利为9万元。

　　借款到期后，杨某未能及时归还借款，李某个人觉得案情简单、事实清楚，在未委托律师的情况下自己起诉至法院要求杨某、杨某配偶张某及杨某所经营的A公司共同偿还上述借款及利息。为证明资金来源，李某向法院提交了打款14万元的银行打款记录及一张10万元的装修贷款的资金证明。开庭过程中，李某经法院法官释明，其挪用10万元装修贷款的情况已经触犯刑事法律，若坚持诉讼本案将会已送至侦查机关。无奈之下，李某被迫撤诉，白白花了1万多元的诉讼费，而借款本息眼看也要打水漂。后李女士委托专业律师介入，经律师重新更换诉讼思路和策略后，本案最终获得圆满解决。

 今天律师做客律法网为你讲解民家借贷遇到的问题

　　律师，非常欢迎您的到来，听说您之前曾经在中国农业发展银行信贷部门工作过，相信您对民间借贷也有自己独特的想法和感受。能否简单向我们普及下民间借贷的基本概念、法律特征等基本常识?

　　律师：好的。民间借贷，是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押也相应有效。民间借贷具有制度层面的合法性，是正规金融有益和必要的补充。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。

　　民间借贷不仅是一种经济现象，同时又是一种法律现象，具有以下几个主要法律特征：(1)民间借贷是一种民事法律行为。(2)民间借贷是出借人和借款人的合约行为。借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。(3)民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。(4)民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产。(5)民间借贷可以有偿，也可以无偿，是否有偿由借贷双方约定。

　　  刚才您提到了民间借贷的利率最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，根据我的理解超过4倍的属于高利贷，而高利贷的部分是不受法律保护的。那么借款人就“超四倍”利息在合同履行后是否可以要求返还呢?

　　律师：这个问题问的非常好。对于民间借贷的利率，《合同法》作出了借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定;司法解释则具体规定为约定利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。法律对民间借贷是否约定利息并无强制要求，有偿或无偿由双方约定。如当事人对利息有约定的，借款人应按约定支付利息;如当事人对对利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。但是，即使是无息借贷，借款人逾期不还款，贷款人有权要求偿付逾期利息;或不定期无息借贷经催讨不还，贷款人要求偿付催后利息的，可参照银行同类贷款利率计息。

　　关于“超四倍”利息在合同履行后的返还问题，律师提醒借款人注意：双方约定利率超过四倍，在履行完毕后，借款人又起诉，要求对超过四倍部分予以返还。对以上请求是否支持，司法实践是，对已履行的超过四倍的利息不判令返还。其理由是根据诉讼法规定：当事人双方约定的“不得超过同期同类贷款利率的四倍，超过的部分不受保护”按此条规定：“超过部分的不保护”既不保护贷款人收取超过的部分，也不保护借款人返还多付的部分。借款人可以再履行期间拒绝支付多付的利息，但已多付的部分属于赠与部分，根据诉讼法第一百八十五条规定的赠与行为，属于单向合同，借款人有权行使撤销权，但双方同意的情况下，且受赠人即贷款人没有违反撤销权内容的规定，借款人无权行使撤销权，即要求返还多付的部分法院将不支持。

同时，根据《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第125条规定，贷款人不得将利息计入本金计算复利。由此可见，民间借贷也不得约定复利(即利滚利)。根据新的《意见》的解释规定，可以约定复利，但复利后的利息不可超过四倍。具体参见《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，即民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过同类贷款利率的四倍(包括利率本数)。超出部分的利息不予保护。

　　您怎么看待本案中存在的借款事实?若借款人的资金来源被证明是银行装修贷款，李女士将承担怎样的法律后果?

　　律师：众所周知，司法实践中法院审查民间借贷案件越来越细，除了借条或借款合同，还必须证明资金来源。本案中，李女士如果不是病急乱投医，10万元借款确实来源于装修贷款，那么其行为已经触犯了我国刑法的规定，涉嫌构成高利转贷罪。高利转贷罪，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，违法所得数额较大的行为。本罪主体为特殊主体，即具有信贷资格、已获得信贷资金的个人或单位。这一点对确定本罪十分重要。如何确定本罪意义上的“借款人”，可以参阅1996年6月28日中国人民银行发布的<贷款通则>。本罪主观方面是故意，并以转贷牟利为目的。本罪侵犯的直接客体是国家金融管理部门和金融机构对信贷资金的管理秩序以及金融机构信贷资金。本罪的外在表现特征为：借款人在依正常程序贷得金融机构信贷资金后，以转贷为目的，将贷款高利转贷他人。本罪结果犯，有非法获利并数额较大才构成犯罪。对此，我国刑法第一百七十五条规定，自然人犯本条所定之罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。而刑法第一百七十五条规定的“数额较大”，是指个人违法所得在5万元以上，单位违法所得在20万元以上的;“数额巨大”，是指个人违法所得在20万元以上，单位违法所得在100万元以上的。

　　“高利转贷罪”很少见，很多法院也是第一次做出这个罪名的判决。 这个罪名关键就是资金的来源是套取了金融机构的信贷资金，然后转贷给他人，获利数额又比较大。也就是说，拿银行的贷款出借赚取利息差，达到一定数额就构罪了，这么一来，这个罪名的“涵盖”空间就大了。有些企业私底下就这么干的，从银行贷款没有投入经营，而是陆续以高利息出借给其他贷不到款的中小企业，赚取利息差。但是因为企业的现金流非常复杂，资金的来去不会像有些案件那样从银行拿来转手出借给别人那么明确，时间金额多有交叉，所以查证比较难，如果没有举报，公安也不会主动去查证。所以，从法律上来说，这些企业的所为就是打了“高利转贷”的擦边球，但是案件真正抵达法院获判得很少。另外，一些个人的所谓投资也会涉嫌此罪。进一步说开去。如果个人从银行贷款出来，而后用于炒房炒股，会不会涉罪。这个倒不会，有的贷款是需要说明贷款用途的，而你显然是编造了一个用途，最多属于“变更用途”，但刑法对此没明确规定，所以不构罪。但是，如果个人贷款出来是用于投资别人的生意，而投资回报当初双方约定是稳赚不赔的，那么根据最高院的司法解释，这类没有风险的“投资”性质应为“明为投资，实为借贷”，如果获利较大，那就可能涉嫌“高利转贷罪”了。

    房地产作为抵押担保而进行的民间借贷日趋活跃，但民间抵押引起的纠纷日益增多，针对房屋抵押贷款的风险应该注意到哪些事项呢?

　　律师：急需资金的企业或者个人要做房屋抵押贷款时，要有房屋的相关证件，如：房产证、身份证、购房合同、稳定经济收入证明等等。比如：很多小微企业或者个体户房产抵押贷款需要其有稳定的经营能力，经营时间在一年以上，房产需要有完全产权，没有按揭，房产的房龄也不能太老等等。另外民间借贷抵押中几种情况值得注意：

　　(1)根据《担保法》规定，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。民间借贷的双方当事人在借款时不签订借款合同，仅仅有借条，而借条内容过于简单。以住房作为抵押，不签订房地产抵押合同，仅以口头约定，极易产生纠纷。一旦发生法律纠纷，当事人的主张存在法律上的举证困难，即便到了法院诉讼，有时也很难保护自己的合法权益。

　　(2)第三人以自己所有的住房为人的借款做担保，不签订抵押合同。在实际操作中，第三人为债务人提供担保，为保障自己的权益，约束债务人及时履行义务，往往会要求债务人向自己提供反担保。在这种情况下，不仅要签订书面的抵押合同，而且应当签订书面的反担保合同，这样，才能敦促债务人及时还款，保障自己的住房不至于被冻结、执行。

　　(3)民间借贷当事人在办理房地产抵押担保时，不到房管部门办理抵押合同登记手续。仅仅将其自己住房的房产证交付人质押。根据我国《担保法》规定房地产抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。不办理抵押登记，有可能导致抵押无效。同时，由于不办理登记，房管部门屡屡发现，在民间个人借贷中有制作假房产证交付债权人作为担保的。

　　(4)大部分民间借贷抵押人均是以自己的现住房(许多是唯一的住房)提供担保的。这就有可能造成债权的落空。

　　因此，律师建议，民间借贷抵押当事人，在发生借款时，要充分考察借款人的信用，查实借款人的房屋状况，签署好所有的法律文件，并到房管部门办理相应的抵押合同登记，领取他项权证。同时，在进行民间借贷行为中，为了降低借贷风险，防止纠纷争议，对于大额借款，最好要求借款人找有一定经济实力的个人或单位来对其进行还款保证，必要时可以让借款人以存单、有价债券、机动车、房产等个人财产作抵押，完善担保或抵押手续，这样即使借款人出现赖帐或无法偿还债务的情况时，也可以通过行使担保物权或抵押权来对自己的权益进行保护，避免损失。

     您认为应该如何防范和减少民间借贷中的法律风险呢?结合您在处理类似案件中的相关经验，具体要注意哪些事项呢?

　　针对民间借贷中出现的常见的法律风险，我建议出借人要到以下五点：

(1)签订书面合同。民间借贷大多以“借据”的形式代表合同，一般来说这也是可以的。但由于借据过于简单，如果发生纠纷很难凭此处理。因此借贷双方最好签订正式的借贷合同，详细确定当事人的权利义务，以免留下后患。当然，如果当事人之间确实没有书面借据或合同的，但双方都承认借贷一事的，可以确认双方借贷关系存在。

(2)借款利率应合理合法。民间借贷双方可以根据借款的用途及其收益，共同约定一个合理的利率。利率可适当高于银行同类同期的贷款利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(含利率本数)，超过部分的利息法律不予保护。对于预扣高额利息的借贷，法律不予保护。

(3)要求借款人提供担保。对于数额较大或存有风险的借款，应履行担保和抵押手续，要求借款人提供具有一定经济实力的第三人为其担保，或要求借款人以存单、债券、机动车、房产等个人财产作为抵押物，并都应订立书面借贷协议。有些财产抵押，还应到有关部门办理抵押物登记手续。这样，借款人一旦出现无法偿还债务的情况，可以向保证人追索借款或合法地以抵押物抵偿借款。

(4)及时催收到期借款。按照《民法通则》第135条规定，出借人向人民法院申请债权保护的诉讼时效期间为2年。如借款期满后又经过2年，出借人不能证实期间曾经催收过的，法律不予保护。为了防止超过诉讼时效，出借人应在时效届满前，让借款人写出还款计划，诉讼时效就可以从新的还款期限起重新计算。这样，出借人不仅拥有起诉权，更重要的是继续拥有胜诉权。

(5)运用法律追讨欠款。如果借款人不讲信誉，逃账赖账，债权人切莫采取扣押人质、强抢货物等过激的违法行为，要正确运用法律武器来维护自己的合法权益。必要时，应当委托律师向法院申请强制执行措施。

　　  结合多年办案经验，我认为出借人要特别注意

：(1)出借人不得将利息计入本金计算复利，否则不受法律保护。这条规定在司法实践中具备一定的惩罚性，如果违反了该规定，有可能被法院判定为同期贷款利率支付利息，那么，你当初约定的倍数，本来可以主张要回的也可能要不回了。

(2)不要轻易将钱借给不熟悉的人。从法院受理的案件看，借贷双方不熟悉的还款成功率要远远低于熟人之间的民间借贷。不少陌生人借了钱后一走了之，还款日期到了，人却找不到了。

(3)借款人还款时应有收据，或者还款后将借条当面销毁，以免以后惹来不必要的麻烦。另外，借钱还款最好能有中间人证明。

(4)如存在以下情形，那么贷款视为不合格。

①借贷一方或双方的主体不合格;

②一方以欺诈、胁迫的手段订立借贷合同，并且损害了国家利益的;

③借贷双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

④以合法形式掩盖非法目的，如借款给别人去赌博或贩毒的;如果贷款人明知借款用途是非法活动而提供借款的，该借款合同无效，双方还将受民事制裁;

⑤损害社会公共利益;

⑥违反法律、行政法规的强制性规定。

(5)自然人与非金融机构企业的借贷，具有下列情形之一的，亦属无效：

①企业以贷款名义向职工非法集资;

②企业以借贷名义非法向社会集资;

 ③企业以借贷名义向社会公众发放贷款;

 ④其他违反法律、行政法规的行为。

        关于本期访谈您还有什么需要补充的?

　   律师：我们国家长期以来对民间借贷所持的简单压制态度使其脱离监管，在地下发展，给中国经济发展和社会稳定造成了不良后果。民间借贷的存在有其理论和现实依据，对其进行法律规制和政府监管才是解决之道。目前关于民间借贷的法律体系存在着体系庞杂、老旧过时等问题，监管体系也存在着主体缺失、过于严格等缺陷，这些问题的存在削减了民间借贷的积极作用。未来应建立多层次、多形式的民间融资体系，完善民间借贷法律规制，加强民间借贷政府监管，引导和促进民间借贷健康发展。