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浅谈劳动关系与雇佣关系的实践应用

作者   魏广存律师

内容摘要：在司法实践领域，将劳动关系和雇佣关系互用，造成劳动关系与雇佣关系的混位现象，我们在办案过程中应如何应用。

关键词：劳动关系   雇佣关系   实践应用

劳动关系是在雇佣关系的基础上发展起来的，我国劳动法律规范的调整对象主要是劳动关系。然而在司法实践领域，对雇佣关系的使用已是非常普遍，将劳动关系和雇佣关系互用，造成劳动关系与雇佣关系的混位现象，给司法实践带来诸多困难。事实上，两者是既相互联系又各有特征的不同社会关系。

一、劳动关系与雇佣关系的区别：

1、主体方面的不同
    雇佣关系中的用工主体可以是自然人、法人或其他组织。雇佣关系中主体地位是平等的。常见的雇佣形式有：家庭雇佣保姆、雇请钟点工、雇请司机开车、聘用离退休人员等。劳动关系中的用工主体主要指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织，同时包括与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。劳动关系主体双方具有行政上的隶属关系。

用人单位制定的规章制度和奖励惩罚措施可以约束其内部员工，但未经受雇人同意却不得约束受雇人。受雇人只需要按照雇佣契约完成工作任务，无需接受雇佣人的其他无理指示。雇佣关系强调成果之给付，而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。
    2、权利义务及国家对其的干预程度不同
    雇佣关系强调当事人双方的意思自治，只要当事人双方的约定不违反法律的强行性规定，不违反公序良俗，国家就不予干预，其权利义务的调整主要参照《民法通则》等民事法律规范。而对于劳动关系则有大量的劳动法规予以规制，比如劳动法对工作时间、最低工资、休息制度、工伤保险等等。

3、处理机制不同
    按照现行的劳动法律规范，发生劳动争议必须先进行劳动仲裁，如果不服仲裁才能向法院起诉。而雇佣关系中发生纠纷，可以直接向人民法院起诉，不需要经过仲裁程序。

    二、先看三个现实审判中遇到的案例。

案例一：张磊以每夜60元的价格雇佣李四为其开出租车，双方合作多年。某日，李四脚部受伤，未告知张磊,仍继续驾车营业，后因刹车不及时发生交通事故。李四本人受伤且车辆损坏严重。问该案例中当事人之间是什么关系？又应承担何种责任呢？法院判决张磊和李四之间是典型的雇佣关系。张磊应该承担赔偿责任，由于李四脚部受伤，对驾驶车辆有所影响，应认定其对事故的发生存在过失，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。

案例二：孙强想改造住房，请许长国粉刷外墙，双方合同定价为38元每平方米。后许长国发现工程量较大，就请曾长期合作建房的刘炎来帮忙。工钱为70元每天，但未签订合同。后刘炎因脚手架断裂从脚手架上摔下，严重受伤。问该案例中当事人之间是什么关系？又应承担何种责任呢？ 法院判决孙强与许长国之间是承揽关系，许长国与刘炎之间是雇佣关系。由许长国承担赔偿责任，孙强不承担责任。

案例三：2007年1月，某乡一中聘用张某，负责学校的安全保卫，报酬每月270元。学校一直未与张某签订劳动合同。2010年2月5日，学校认为乡一中不再需要看管，遂通知张某停止上班。后张某申请劳动仲裁，县劳动争议仲裁委员会裁定不予受理。

2010年4月张某向县法院起诉，要求确认双方2007年1月至2010年2月5日存在事实劳动关系，学校应支付违规解除劳动合同赔偿款3500元，2008年1月份工资差额230元及2008年2月1日至2008年12月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额8030元，2009年1月1日至2010年2月5日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额9374元。

一审法院认为，根据有关法律法规和劳动政策规定，2008年1月1日前，事业单位应当经有关部门批准后，才能招用工勤人员并与被招用人员签订劳动合同。2007年1月1日至年底，学校未经上级主管部门批准，且未与张某签订劳动合同，双方之间未依法建立劳动关系，而成立雇佣关系。2008年1月1日后，双方之间的关系应当适用《劳动合同法》。法院判决：一、双方于2008年1月1日至2010年2月5日存在劳动关系。二、学校向张某支付违规解除劳动合同赔偿金3000元。三、学校向张某支付工资差额及未签订书面劳动合同双倍工资差额共计8260元。四、学校向张某支付2009年1月1日至2010年2月5日未签订无固定期限劳动合同工资差额3374元。五、驳回张某其它诉讼请求。张某不服该判决，上诉至中级法院。上诉请求：依法改判双方2007年1月1日至2007年12月31日存在劳动关系，学校应支付2007年度违规解除劳动合同赔偿款1000元，学校应支付2009年1月1日至2010年2月5日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额剩余部分6000元。上诉理由：一审认定双方2007年1月1日至2007年底成立雇佣关系错误。张某在学校连续工作3年多工作场所、工作性质没有任何变化，双方的关系只能是一种，一审在一个案件中认定第一年与后两年是截然不同的两种法律关系是不妥当的。《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》三、（五）“关于国家机关、事业单位和社会团体与劳动者之间的关系认定问题。依据《劳动合同法》第二条的规定，国家机关、事业单位和社会团体等用人单位无论与其聘用的劳动者是否签订书面劳动合同，都视为建立劳动关系，《2005年全省民事审判工作会议纪要》中关于国家机关、事业单位和社会团体与其招聘的劳动者未签订劳动合同视为雇佣关系的意见不再适用。”从该会议纪要看出2005年未签订劳动合同视为雇佣关系的意见与有关法律、法规、司法解释相冲突，不利于保护劳动者，与劳动法关于倾斜保护劳动者权益的立法指导思想相违背，《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》明确规定视为雇佣关系的意见不再适用，规定为事业单位无论与其聘用的劳动者是否签订书面劳动合同，都视为建立劳动关系。本案争议发生在2010年，应适用现行有效的法律规定，充分体现劳动法关于倾斜保护劳动者权益的立法指导思想，维护好劳动者的合法权益。本案中的学校是公办事业单位，满足了成立劳动关系主体实质条件。从张某与学校之间是否具备劳动关系所要求的隶属关系方面分析 ：劳动关系建立后，张某就是学校的职工，处于提供劳动力的被领导地位，学校则成为劳动力使用者，处于管理张某的领导地位，张某遵守单位的内部劳动规则。张某在学校连续工作了3年多，用人关系比较固定，双方应是隶属关系。本案中张某与学校之间符合劳动关系的特征，应适用劳动方面的法律、法规。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称该意见）第2条规定：用人单位与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。该意见第3条规定：国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员，适用劳动法。该意见第17条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿。”根据《工伤保险条例》第2条和第63条的规定，非法用工单位和劳动者发生的劳动关系也按照劳动关系处理。因此，如果用工主体仅因为违反法律规定未经有关主管部门批准、未签劳动合同，但已经具备了“用人单位”的其他形式要件，也可以将其认定为劳动中的“用人单位”，只是该“用人单位”自身的违法问题，应当由有关部门予以纠正。本案原校长所作证明也证实了张某作校警也是经校委会商定并报请乡政府批准的。县教育委员会向张某颁发的“先进工作者”荣誉证书也证实了张某的主张是正确的。因此一审认为2007年成立雇佣关系是错误的。《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 至2009年1月1日，张某在学校工作已满一年，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”双方未签订无固定期限劳动合同，自2009年1月1日学校应支付双倍工资。

从以上法律规定看出，张某与学校之间是劳动关系。在开庭前代理人咨询了几位老律师，开庭后根据庭审情况和参考法官意见：2008年前山东省内劳动者只要与事业单位未签订书面劳动合同，就认为是雇佣关系，其它省份虽然有很多判决认为是劳动关系，但我们国家不是案例法国家，不予考虑。双方应签订但未签订无固定期限劳动合同，也不支付双倍工资。一审判决学校赔偿张某总额为14000元，代理人判断二审法院可能维持原判。如判决后，还面临执行难的问题。二审后对方也有调解的意愿，代理人认为调解结案更有利于当事人，将本案情况向当事人汇报后，决定调解。依据委托人的意思，提出调解意见。代理人积极与对方代理人、法官沟通，争取赔偿数额高一些。在法官的主持下，双方最终达成了一致的调解意见：学校向张某赔偿总计16000元，法院制作调解书。张某当日拿到赔偿款16000元，矛盾得到最终的解决，当事人满意，很好地维护了当事人的合法权益，取得了很好的法律效果和社会效果。

三、实践应用

通过以上案例看出，跨越2008年1月1日在国家机关、事业组织、社会团体中工作但没有签订劳动合同的员工，在2008年1月1日前山东省内法院是按雇佣关系处理的，其它省份则不同，在办理这样的案件中，要理论与实践相结合，法律与国情相结合，判决与和解相结合，最大限度的维护当事人的合法权益。

通过从事具体的律师实务，对法律的理解不断加深，也越来越体会到理论与实践的差异。学习业务理论知识固然重要，但还要不断学习老律师的办案经验与办案技巧，丰富的实践经验有时会比精专的法律知识重要。树立终身学习的理念，学习法律实务是非常重要的。

作者简介：

    魏广存律师，自2000年从事律师工作，现执业于山东民桥律师事务所，多次获得“先进法律工作者”、“先进工作者”荣誉。13年来代理案件1000多起，具有丰富的办案经验，担任多家企事业单位法律顾问，中华全国律师协会会员，济宁律师协会会员。擅长领域：婚姻家庭、遗产继承、工伤、劳动仲裁、交通事故、医疗纠纷、人身损害赔偿、房地产、建筑工程、合同、保险、债权债务、公司法务、法律顾问、刑事代理及辩护。执业理念：受人之托，忠人之事。 勤勉尽责，精益求精。解决当事人纷争是我们的责任！魏广存律师愿热诚为您提供优质法律服务！欢迎你来电咨询。联系方式：地址济宁市吴泰闸东路冠亚星城A2幢山东民桥律师事务所，电话13954718269。

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fareast-font-family:仿宋_GB2312;mso-hansi-font-family:simsun;mso-bidi-font-family: 宋体;color:black;mso-font-kerning:0pt'>10年，复员时获得复员费、自主择业费共20万元。那么年平均值=20万元÷（70岁-20岁）=0.4万/年。复员费、自主择业费中的夫妻共同财产部分=10年×0.4万/年=4万元。那么离婚时配偶一般能从20万元复员费、自主择业费中分得贰万元，另18万元属于高某的个人财产。

而军人的医疗保险，实际上是指“退役医疗保险”，因为军人在服现役期间享受公费医疗待遇，不存在医疗保险问题。根据《军人退役医疗保险暂行办法》第七条规定，师职以下现役军官、局级和专业技术四级以下文职干部和士官，每人每月按照本人工资收入1％缴纳退役医疗保险费。可见，军人缴纳的退役医疗保险费，实际上是其工资的一部分。但“退役医疗保险费”并不等同于“退役医疗保险金”。在“退役医疗保险金”中，除了军人自己每月缴纳的“退役医疗保险费”外，还包括国家按照军人缴纳的退役医疗保险费的同等数额给予军人的“退役医疗补助”，这两项资金连同每年计算一次的利息，共同组成军人退役医疗保险个人账户。军人退出现役后，其退役医疗保险个人账户上的资金（即退役医疗保险金）全部转入其安置地的社会保险经办机构，从而纳入国家基本医疗保险体系。根据《军人退役医疗保险暂行办法》第十五条规定，军人牺牲或病故的，其退役医疗保险个人账户资金可以依法继承。据此，军人的“退役医疗保险金”依法应属军人个人财产。但在下列两种情况下，军人缴纳的“退役医疗保险费”（不包括国家给予的退役医疗补助费）及其利息退还本人：一是升为军职或享受军职待遇；二是致残之被评为二等乙级以上。这时，退还给军人的退役医疗保险费及其利息，其性质仍属工资的一部分，因此，应属于该军人的夫妻共同财产。

四、既不属于军人一方个人财产，也不属于夫妻共同财产的有：优待金、死亡抚恤金。

根据《军人抚恤优待条例》第三十一条规定，优待金属于义务兵家庭所有，不是军人个人财产。士官和军官家庭不享受优待金待遇。根据《军人抚恤优待条例》第十四条规定，死亡抚恤金归烈士、因公牺牲军人、病故军人的遗属所有，不是军人个人财产，当然也不能作为遗产继承。这里的“遗属”是指父母、配偶、子女；没有父母、配偶、子女的，抚恤金发给未满18周岁的兄弟姐妹和已满18周岁但无生活费来源且由该军人生前供养的兄弟姐妹。

五、二○○五年十一月二十三日山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知第四条第（二）项“关于一方婚后所得的下岗补助金和买断工龄款是否属于夫妻共同财产的问题。下岗补助金是人民政府支付给下岗职工的生活费用，具有未来生活保障金的性质，这部分费用是专门用来安排下岗职工生活的，具有较强的人身依附性质，如果将下岗补助金或者失业救济金作为夫妻共同财产分割，将会影响下岗职工一方的生活，因此，无论从下岗补助金的性质，还是从财产效能上看，都不宜将下岗补助金作为夫妻共同财产予以分割。所谓买断工龄款，即用人单位一次性对职工进行经济补偿，职工获得补偿离开工作单位，从此单位不再对职工负担经济责任所支付的款项。买断工龄款的结构构成比较复杂，主要是对职工放弃工作岗位后对职工今后生活所提供的一种基本保障，性质上类似养老保险金，这种款项是与特定人身密不可分的，应当视为一种个人财产，一般不宜作为共同财产分割。”由此可见一方婚后所得的下岗补助金和买断工龄款不属于夫妻共同财产。《婚姻法》解释(二)》第十一条规定：婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：(三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。该座谈会纪要通知与《婚姻法》解释（二）相矛盾，由于座谈会纪要通知在后，且法院在办案中适用该纪要。复员费、自主择业费与下岗补助金和买断工龄款性质相近，参照该座谈会纪要精神，似乎军人名下的复员费、自主择业费也不属于夫妻共同财产，但《婚姻法》解释（二）第十四条已作出有利于军人的规定，座谈会纪要未涉及复员费、自主择业费，所以笔者认为军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用应适用《婚姻法》解释（二）第十四条的规定，部分属于夫妻共同财产，部分属于军人的个人财产。

综上所述，军人含身份性财产离婚分割时应在遵守相关法律强行性规定的框架内分割，宜由军人继续拥有该财产而给配偶经济补偿。离婚案件中涉及这些特殊共有财产分割时，要正确理解和把握婚姻法与相关法律的衔接及适用，梳理与厘清相互间的法律关系，理性应对及完善相关立法的缺漏与不足。

注：[1]含身份性财产系指配偶一方因某种身份即成员资格而取得的财产。

作者简介：

    魏广存律师自2000年从事律师工作，现执业于山东民桥律师事务所，十多年来办理案件1000多起，获得当事人的一致好评，积累了丰富的办案经验。业务特长：婚姻家庭、劳动争议、交通事故、房地产、法律顾问、刑事代理及辩护。联系方式：济宁市吴泰闸东路冠亚星城A2幢山东民桥律师事务所，电话13954718269。