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　　案情

　　2013年4月至5月，李某多次通过邮寄的方式从广东人阿明处购买毒品海洛因共计30克。2013年6月，李某与阿明再次交易时，收到阿明邮寄的40克海洛因后，没有按约定给对方付款。后警方根据线索将正在贩卖海洛因的李某抓获，当场收缴海洛因12克，随后在李某家中又查获海洛因28克。李某称前几次购买的30克海洛因自己已经全部吸食，因为邮寄的海洛因纯度不高，所以骗对方寄来40克海洛因，不打算给钱，家中的28克海洛因是为了自己吸食。

　　分歧意见

　　第一种意见认为，李某的行为构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。理由是：李某将邮寄来的毒品海洛因部分予以贩卖，符合我国刑法第三百四十七条贩卖毒品罪的犯罪特征。至于其非法持有的28克毒品海洛因，构成非法持有毒品罪，而不构成诈骗罪。因为李某骗取的毒品是违法犯罪分子非法持有的，不受法律保护，应由国家予以没收、销毁，国家对其也不具有所有权，所以诈骗毒品的行为没有侵犯合法权益，不宜认定为诈骗犯罪。

　　第二种意见认为，李某成立诈骗罪和贩卖毒品罪的牵连犯应从重处罚。理由是：除贩卖12克海洛因之外，李某还以非法占有为目的，采用欺骗手段骗取40克海洛因，应以诈骗罪论处，诈骗数额应为双方事先约定的李某应付金额。李某非法持有的28克海洛因系诈骗所得，非法持有毒品的行为是诈骗毒品原因行为的结果行为，二者存在牵连关系，从一重罪处罚，综合本案具体情节应以诈骗罪定罪处罚。

　　第三种意见认为，李某的行为构成诈骗罪、贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。理由是：李某诈骗毒品后又实施了非法持有毒品的行为，分别构成诈骗罪和非法持有毒品罪，应与贩卖毒品罪数罪并罚，这是毒品犯罪的特殊性所决定的。

　　评析

　　笔者基本同意第二种意见。

　　一、李某骗取毒品的行为构成诈骗罪。第一种意见认为，李某诈骗的对象属于违禁品，如遭遇侵犯不受法律保护，不应当定罪。笔者认为，毒品可以成为诈骗罪的犯罪对象，理由是：

　　首先，诈骗罪侵犯的对象是公私财物，而违禁品本身也是一种财物，只不过是因为法律规定禁止流通或持有而成为一种特殊的财物。而违禁品的持有虽然不受法律保护，但不可否认违禁品本身仍然有交换价值和使用价值，犯罪分子可以通过侵犯这类物品获取一定的非法利益，因而具有一定的社会危害性，应当列入刑法打击范畴。其次，违禁品虽然是违法物，法律禁止公民私自持有和所有，但不等于非所有物。《刑法》第六十四条规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”因而可以说违禁品仍有合法的所有人，所有权属国家，诈骗违禁品的行为和诈骗其他物品一样，都侵犯了一定的所有权关系，因而应当以诈骗罪依法追究刑事责任。第三，1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第(八)项规定，盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第七条规定：“以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪;抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。”可见，上述司法解释对于违禁品能否成为侵犯财产类犯罪的盗窃、抢劫犯罪对象持肯定态度。

　　二、李某骗取毒品后又予以贩卖的行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成特征，应当构成贩卖毒品罪。根据《意见》第七条的精神，犯罪行为人诈骗毒品后又以毒品实施其他犯罪的，也应以诈骗罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。因此，贩卖毒品罪应与诈骗罪实行并罚。本案中，李某即属此种情形。当然，如果诈骗毒品的目的就是贩卖或实施其他犯罪，则属于牵连犯，不宜数罪并罚。

　　三、对于在李某家中查获的28克毒品海洛因如何认定?笔者认为，虽然李某对持有毒品的处分具有潜在的多样性，但由于没有确凿证据证明这部分毒品是为了贩卖，只能认定李某的非法持有毒品行为。但李某的这一行为是否有独立评价价值，即是否应与诈骗罪和贩卖毒品罪实行并罚。对第三种意见，笔者认为，李某的非法持有行为并非诈骗罪构成要件能够评价的一个行为，但它是诈骗毒品行为的必然结果，两者具有必然的牵连关系，应当按照牵连犯来处理，即从一重处罚。

　　需要指出的是，第二种意见以双方事先约定李某应付购买毒品的金额作为诈骗犯罪数额并以此作为量刑依据失之偏颇。根据上述司法解释的精神，诈骗毒品犯罪不计数额，应以诈骗的毒品数量等作为量刑情节予以考虑，根据犯罪情节轻重量刑。

　　谢素光律师广东尚律律师事务所(www.shanglaw.net )主任，专注处理企业的各类诉讼与非诉讼法律事务，对企业家的刑事法律风险防范、毒品犯罪辩护有独到的研究，拥有丰富的实操经验，免费咨询电话：0755-28388866