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一、贪污贿赂犯罪罪名的历史变迁：从统一走向分立

（一）第一阶段（1949－1979年）

新中国建立后，对惩治腐败行为一直保持着高压态势。特别是建国初期，中央对腐败分子的惩处非常坚决。毛泽东曾说：“应把反贪污、反浪费、反官僚主义的斗争看作如同镇压反革命的斗争一样的重要。”这一时期，罪名只有一个：贪污罪。1952年2月，新中国成立后性质最为严重的两个腐败分子，原天津地委书记刘青山、行署专员张子善就是以贪污罪被押上了断头台。1952年4月21日，中央人民政府公布施行《中华人民共和国惩治贪污条例》第2条规定：“ 一切国家机关，企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取，套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”《条例》第15条、第16条规定， 社会团体的工作人员、现役革命军人犯贪污罪者，适用本条例的规定。《条例》第6条还规定：“ 一切向国家工作人员行使贿赂、介绍贿赂者，应按其情节轻重参酌本条例第3条的规定处刑；其情节特别严重者，并得没收其财产之一部或全部；其彻底坦白并对受贿人实行检举者，得判处罚金，免予其他刑事处分。凡为偷税而行贿者，除依法补税、罚款外，其行贿罪，依本条例的规定予以惩治。”这种单一贪污罪名的适用，一直延续到我国第一部《刑法典》的颁布。

（二）第二阶段（1980－1987年）

1979年7月，我国第一部《刑法典》正式公布，《刑法典》对贪贿犯罪规定了二个条文，从而使贿赂犯罪从贪污罪分离开来。（1）在侵犯财产罪中规定了贪污罪。第155条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大、情节严重的，处5年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。犯前款罪的，并处没收财产，或者判令退赔。受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定处罚。”（2）在渎职罪中规定了贿赂犯罪（受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪）。第185条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处5年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追还。犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处5年以上有期徒刑。向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处3年以下有期徒刑或者拘役。” 此外，1982年3月8日，第五届全国人大常委会第22次会议通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》又对受贿罪作了修改，规定：“国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第155条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”

在这一阶段虽然在破坏社会主义经济秩序罪（第126条）中规定了挪用特定款物罪，但犯罪对象仅限于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物。针对挪用罪名的缺失，两高1985年7月18日联合颁布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”中规定：“关于挪用公款归个人使用的问题，首先应区别是否归还。如果归还了，则性质是挪用，除刑法第126条规定应判刑的外，一般属于违反财经纪律，应由主管部门给予行政处分。如果不归还，在性质上则是将国家和集体所有的公共财产转变为私人所有，可以视为贪污。但确定挪用公款是否归还、是否构成贪污在时间上需要有一个期限，在金额上需要达到一定数量。当然，还要注意挪用公款的其他情节。司法实践中，国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员，挪用公款归个人使用，超过6个月不还的，或者挪用公款进行非法活动的，以贪污论处。其非法活动构成其他罪的，按照数罪并罚的规定处罚。”所以在这一阶段，挪用公款归个人使用是以贪污罪定罪处罚的。

（三）第三阶段（1988－1996年）

1988年至1996年鉴于改革开放以来，贪污贿赂犯罪的严重态势，根据社会各界的意见，第六届全国人大常委会第24次会议于1988年1月21日通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，虽然它是对“79刑法”的补充，但是从内容上看，它实际上是对相关犯罪的全面修改和重新规定。它和“79刑法”相比，在贪贿犯罪立法上的变化主要有：（1）规定了贪污受贿罪的概念。（2）扩大了贪污受贿罪的主体，将“集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”纳入贪污罪主体，将“集体经济组织工作人员和其他从事公务的人员”纳入受贿罪主体。（3）增设挪用公款罪。（4）在贿赂罪中新增单位受贿罪、单位行贿罪。这次修改，使我国贪污贿赂犯罪的立法更为完备，为改革开放过程中严厉打击贪污贿赂犯罪提供了有力的法律武器。

（四）第四阶段（1995－至今）

步入1990年代后，随着我国实行市场经济，公司内的职务犯罪日益严重，而1988年的《补充规定》则没有提供相应的刑法依据。为此，第八届全国人大常委会第12次会议于1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》增设了商业侵占罪、商业受贿罪和挪用资金罪。这一立法规定得到1997年《刑法典》的肯定。

第八届全国人民代表大会第5次会议1997年3月14日通过了修订后的《中华人民共和国刑法》。“97刑法”专设“贪污贿赂罪”专章，在贪赂犯罪罪名立法上的进展主要表现在：缩小贪污受贿罪主体范围，新增职务侵占罪、挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪（第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议2006年6月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》将刑法第163条的主体修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”后，公司、企业人员受贿罪改为非国家工作人员受贿罪）。

我国刑法设立贪污受贿罪的立法宗旨在于体现对国家工作人员职务犯罪从严惩治。因此，“79刑法”把贪污受赂罪的主体规定为国家工作人员。刑法实施后，为了适应打击犯罪的实际需要，贪污受贿罪主体不断扩大。1988年《补充规定》又将集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员纳入贪污受贿罪主体。随后“两高” 颁布的司法解释又把以公有制企业为基础的股份制企业、中外合资、合作企业中的工作人员划入贪污受贿罪主体。贪污受贿罪主体的不断扩大，模糊了贪污受贿罪的本质属性，加重了非国家工作人员的刑事责任。1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》实施后，贪污受贿罪主体开始大大缩小，但由于立法指导思想不明确和立法技术上的疏漏，导致贪污受贿罪主体范围的适用出现严重混乱。“97刑法”在检讨以往刑事立法失误，合理吸收刑法学界关于修改贪污受贿罪主体的意见，并考虑到目前国有资产流失严重的现状，又将贪污受贿罪主体主要限定在国家工作人员，而将非国家工作人员的贪贿行为划归职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪。此外，“97刑法”删去1988年《补充规定》关于“挪用公款数额较大，不退还的，以贪污论处”的规定，从而使挪用公款罪完全从贪污罪中分离出来，体现了立法的科学性。

二、贪污贿赂犯罪罪名的历史趋向：从分立走向统一

目前，我国贪贿犯罪实行的是二元制罪名体系，即国家工作人员构成贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，而非国家工作人员对应的罪名是职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪。从司法实践看，这种二元制罪名体系立法给反腐败带来严重影响，其科学性和合理性需要重新检讨。二元制罪名体系立法的缺陷与不足表现在：

（一）贪赂犯罪主体混乱，执法不统一

　　1．国家工作人员范围不明确，给执法带来困扰。如何科学界定国家工作人员范围一直是刑法理论研究的热点，也是贪赂犯罪立法的重点。刑法第八章贪污贿赂罪中，将贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员。同时又在刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。这一规定远远不能满足司法实践的需要，导致理论上争论不休、实践中做法不一。为了解决法律适用上的难题，两高先后单独或联合制定了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年）、《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（2001年）、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年）、《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（2005年）、《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（2008年）及《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2010年）等司法解释及规范性文件。这些规定都力争进一步明确国家工作人员的范围。但即便如此，司法实践中，因对国家工作人员理解不一而发生罪名争议的案例不断出现。如首都体育学院教师、国际级足球裁判员龚建平受贿案发后，对足球裁判收受贿赂的行为应如何定罪？学术界争议很大。检察机关对龚建平也是以公司、企业人员受贿罪起诉到法院，但法院认定龚属于刑法第92条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，最终以受贿罪判处龚有期徒刑十年。判决生效后，该案还作为最高法的指导案例刊载于由最高法刑一庭、刑二庭主办的《刑事审判参考》2003年第2辑上。十年以后，足坛又掀扫赌打黑风暴，但这次刑事审判对于裁判的性质认定却发生了重大变化。2012年2月，“四大黑哨”陆俊、黄俊杰、周伟新、万大雪，分别被辽宁省丹东市中级法院以非国家工作人员受贿罪判处五年零六个月、七年、三年零六个月和六年的有期徒刑。

2．罪名与罪名之间犯罪主体不协调。根据刑法第382条第1款的规定，贪污罪主体是国家工作人员，同时又在第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。但在受贿罪和挪用公款罪则没有类似规定。那么，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员能否成为受贿罪和挪用公款的主体呢？有的学者认为，第382条第2款只是注意规定。注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。“所以对于相同主体实施的其他犯罪，即使对此没有设立注意规定，也应认定为国家工作人员犯罪。”但绝大多数学者认为，不应认定为国家工作人员犯罪，而只能定非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪。最高人民法院2000年2月13日《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》也肯定了这一观点，这就导致完全相同的主体，由于欠缺法律规定而只能作完全不同的处理。

（二）非国家工作人员贪贿犯罪刑罚偏轻

一般来说，侵占罪的社会危害程度明显轻于盗窃、诈骗等罪，但职务侵占罪不仅具有渎职的一面，而且其利用职务之便实施犯罪，其犯罪成功率高于盗窃、诈骗等犯罪，所以，其社会危害性应当重于或至少相当于盗窃、诈骗行为。盗窃罪、诈骗罪的法定最高刑都是无期徒刑，而职务侵占罪则只有15年有期徒刑。如广州大学华软学院副院长邹婉玲职务侵占一案。华软学院是广州大学和华软公司合办的民办机制运作的独立学院。邹婉玲作为华软学院副院长以及实际管理者，利用职务之便，侵呑学院资金3000万元。2012年5月4日，广州中级法院以职务侵占罪仅判处邹婉玲有期徒刑8年，并处没收财产200万元，量刑明显偏轻。而曾引起全国关注争议很大的许霆恶意取款17万余元案，广州中院一审认为，许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。两案相比：一个3000万，一个17万；一个8年，一个无期徒刑，两者量刑何等悬殊！挪用资金罪也有类似的问题，犯罪分子不管挪用资金数额多么大，造成经济损失多么严重，最多判10年，显见罚不当罪。

贪污罪、受贿罪、挪用公款罪与职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪定罪处罚标准悬殊：（1）定罪起点标准不同。如贪污罪、受贿罪，定罪起点是5000元（不满5000元，情节严重的也可以刑事处罚），数额巨大的标准是5万元，数额特别巨大的标准是10万元；而职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，定罪起点标准是1.5万元，数额巨大的标准是10万元。（2）法定刑不同。职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪的法定刑分别是15年、10年、15年有期徒刑；而贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的法定刑分别是死刑、无期徒刑、死刑。对国家工作人员贪贿犯罪理当从严惩处，但两者的刑罚差距如此悬殊，则不尽合理，也不利于充分保护集体财产和非公有制财产。

（三）农村基层组织人员贪贿犯罪认定难

农村基层组织人员能否构成贪贿罪一直有争议。根据最高检的建议，第九届全国人大常委会第15次会议2000年4月29日通过的《关于＜中华人民共和国刑法＞第93条第2款的解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”该立法解释只解决了村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时是否属于“其他依照法律从事公务的人员”的问题。在司法实践中，如何认定协助、协助和委托的区别、基层组织人员的范围等问题仍然争议不断。在现实中，农村党团组织、农村村民自治组织、村集体经济组织、其他组织的职能并非泾渭分明，而是重叠和交叉，农村基层组织人员的身份、职位、工作任务也存在重叠和交叉的情况（有的村干部身兼数职：村党支部书记、村委会主任、村会计、村经济合作社社长等），将哪些基层组织人员确定为犯罪主体，存在较大困难。如宁波市基层法院2010年至2014年五年间所审理的114件农村基层组织人员职务犯罪中，检察院起诉罪名与法院判决认定的罪名不一致的有9件，占总数的7.8%。因定性方面争议，检察院抗诉的案件有5件，被二审法院驳回抗诉、维持原判的有4件，被撤销原判、发回重审的有1件。这些基层组织人员客观上不是国家工作人员，平时也不享有国家工作人员的待遇，权责利的不平等，即使犯罪后按照立法解释被依法认定为贪贿犯罪，由于贪贿犯罪刑罚重，判刑后他们往往难以认罪服法，法律的公正性也得不到实现。

（四）贪贿犯罪罪名不统一，严重影响刑事诉讼

1．导致管辖冲突，影响腐败案件的查处。司法实践中，基于非国家工作人员主体身份的多样性以及其职务行为的复杂性，司法机关对非国家工作的职务犯罪的定性往往存在争议，从而对以罪名和犯罪主体作为职能管辖分工依据的刑事管辖产生影响，造成管辖冲突，表现在：（1）对非国家工作人员主体身份把握不准引发管辖冲突。其在行使这一职务行为时非法占有、挪用款物或非法收受他人财物的，司法机关往往在其主体身份上产生分歧，从而引发管辖争议。（2）主罪与次罪把握不准引发管辖冲突。检察机关（公安机关）已立案侦查的职务犯罪，在侦查过程中发现不属于自己管辖的情况，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会1998年1月19日《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第6条和2012年12月26日《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第1条“次罪随主罪管辖”的规定，应当将案件移送给有管辖权的公安机关（检察机关）。管辖冲突导致公安机关和检察机关在对非国家工作人员贪贿犯罪立案问题上互相推逶，而联合侦查谁都不愿牵头进行，影响对非国家工作人员贪贿犯罪案件的及时查办，造成群众告状难。由于检察机关面临贪贿案件查处数量的考核，为了完成办案数，一些检察院就把一些明显属于职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪按贪污罪、挪用公款罪和受贿罪立案侦查，从而规避管辖冲突问题。而非国家工作人员的贪贿犯罪划归公安机关管辖后，一直存在打击力度不够的问题。如2008年至2013年的6年间，广东珠海市公安机关共立经济案件3513件，但其中非国家工作人员受贿罪仅51件。2010至2014年5年间，浙江宁波市检察机关办理受贿案件528人，而公安机关同期移送的非国家工作人员受贿案件仅49人；浙江衢州市检察机关办理受贿案件174件182人，而公安机关同期移送的非国家工作人员受贿案件仅24件32人。有的公安机关连续几年没有办理一件非国家工作人员受贿案件。这说明非国家工作人员贪贿案件移送公安机关管辖后，实际执法效果并不好。

2．管辖冲突，引起执法难题。按照现行规定，贪赂犯罪与非国家工作人员实施的职务侵占罪、受贿罪和挪用资金罪，由检察机关和公安机关分别立案侦查。这就要求公安检察机关在立案之前就要对“犯罪主体”进行界定。但是，在立案之初要对犯罪嫌疑人的主体准确定性是比较困难的，而侦查程序又是有着严格的期限限制，因此，往往就会出现在未完全搞清主体的确切身份的情况下，就对犯罪嫌疑人立案侦查，以获得口供以及其他相应的证据；但侦查后却发现该犯罪嫌疑人是国家工作人员，应当由检察机关来侦查。那么在这种的情形下，公安机关已经获得的证据是否应当移交检察机关？移交的有关证据能否经过检察机关的程序性审查而径自作为检察机关获取的证据来对犯罪嫌疑人提起公诉？这样的证据是否是合法、有效的证据？反之亦然。它直接导致了因为侦查主体不当是否影响证据合法性的争论。一种观点认为，在职务犯罪的侦查方面不应当单纯地因为侦查主体的变更而一律否定证据的合法性和真实性，追诉机关的内部分工不应当影响证据的合法性和有效性。另一种观点认为，管辖错误导致先前的侦查行为是无效的，检察机关（公安机关）应当重新立案侦查。最高人民检察院2006年12月22日颁布的《关于人民检察院立案侦查的案件改变定性后可否直接提起公诉问题的批复》规定：“人民检察院立案侦查刑事案件，应当严格按照刑事诉讼法有关立案侦查管辖的规定进行。人民检察院立案侦查的案件在侦查阶段发现不属于自己管辖或者在审查起诉阶段发现事实不清、证据不足并且不属于自己管辖的，应当及时移送有管辖权的机关办理。人民检察院立案侦查时认为属于自己管辖的案件，到审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖的，如果证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直接起诉。” 这一规定表明，如果在侦查阶段就发现不属于自己管辖的，应当依法移送；在审查起诉阶段，发现不属于自己管辖的，但案件事实清楚，证据确实充分的，可以直接起诉。最高人民检察院2012年11月22日颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第392条维持了上述规定。上述规定虽然具有一定的合理性，但毕竟是检察一家之言，难以从根本上解决职务犯罪管辖冲突问题。

综上所述，笔者建议取消现行刑法关于贪贿犯罪二元制罪名体系，即取消职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪三个罪名，将其内容统一纳入到贪贿犯罪一章中。具体修改意见是：

将《刑法》第382条修改为：“国家机关工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”

“前款规定以外的人员，利用职务之便，非法占有本单位财物，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

同时，参照上述规定，对受贿罪、挪用公款罪也作出相应的修改。这样不仅从刑法角度完善了贪贿犯罪立法，而且一并解决了由检察机关统一管辖贪贿犯罪的问题。

本文原载李少平、朱孝清、卢建平主编：《法治中国与刑法发展》（上卷）（《2015年度全国刑法学术年会文集》，中国人民公安大学出版社2015年版，第626－641页。

注释已省略。