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作者：浙江赞程律师事务所  聂富民律师 18814884988

《政府采购法》自颁布实施至今已经十三年，政府采购引起了越来越多供应商的关注和参与，集中采购目录越来越丰富，政府采购合同金额也快速增长，2013年全国政府采购金额已达1.6 万亿。很多以政府和事业团体组织为主要客户的中小企业伴随政府采购法的实施一路走来，对政府采购活动不可谓不熟悉，然而笔者在近十年的政府采购操作中发现即使是这些供应商也大都不知道如何有效参与政府采购、如何维护自己的权益，而那些新进入政府采购行业的供应商更是摸不着头脑，当自己投标未中标、自己跟了很久的项目被他人竞取时，只能在采购活动结束后被动的选择质疑投诉维权，一旦目的未能达成，就会将一切责任归罪于政府腐败。在政府采购活动中，权利滥用的情况不可否认确实存在，但更多的是供应商不了解政府采购规定或者是面对权利滥用而不依法维权造成的。为此本文将对政府采购实务中几种常见的现象进行分析，供有关供应商在政府采购活动中如何投标、如何维权时提供参考。 

一、明标暗定、控标点遍地开花。

由于政府采购法主要是为了规范各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金进行采购的行为，在对采购人、代理机构的权利限制上，政府采购法远比招投标法要严格的多，只要采购内容被列入采购目录或金额达到了要求，都需要委托集中采购。同时，使用财政资金有很高的敏感性，各采购人为了减轻压力，一般也愿意委托集中采购，即使不委托集中采购代理机构，也会经财政部门同意后委托其他收费采购代理机构。采购人愿意委托代理采购，不代表愿意放弃自己购买意向。随着政府采购法的普及，已经少有采购人直接指定品牌、型号、供应商，即使有，采购代理机构也会要求其删除或修改，更多的是采用“明标暗定”的方式。具体的暗定方法很多，出现较多的有两种：

1、在供应商资格条件中设置不合理门槛限制竞争。

很多采购人通过限定注册资金排斥中小企业，通过限定进口产品特有的证件排斥国货，通过市场占有率限定个别品牌，通过限定某些行业协会或检测机构颁发的证件限制竞争。政府采购法第二十二条虽然允许采购人根据采购项目的特殊需求，规定供应商的特定条件，但同时也规定必须合理设置，不能对供应商实行差别待遇或歧视待遇。何为合理？采购人限定的特定条件，是否属于采购项目特殊需求，要看该条件是否是法律、行政法规所要求的、是否是顺利完成采购项目的必要条件，如果不具备该条件，也能完成采购项目或达到技术需求，那么该特定条件就是不合理的，不能因为具备该条件会对项目的实施有一定影响而认定为合理要求。

2、在技术需求中设置过多控标点。

招标文件中的技术需求是由采购人提供的，采购人提供的技术需求通常也是意向供应商提供给采购人的，即使是有设备处（科）的采购人，其技术需求大多也是设备处（科）的工作人员参考各厂家的彩页等介绍材料后制定的，因此，技术需求中通常都会有控标点，只是多少不同。供应商提供的需求通常控标点会遍地开花，将自己保护的牢牢的，其他竞标人毫无机会可言，设备处（科）制作的技术需求相对公平，控标点多用来控制档次，但也不排除情有独钟的情况。

解决方法：

对于以上这些情形，须在招标公示期内提出质疑，若等到未中标或中标后被取消中标结果后，再提质疑，已无多大意义。 笔者经常遇到供应商在中标结果公布后，提出质疑说招标要求倾向性严重，仅有一家符合要求，招标应无效，要求重新组织采购，对于这种情况，已经过了质疑期，不会再有人去审查技术需求的倾向性，即使投诉，监督部门也不会受理。笔者也经常遇到供应商投标时先承诺自己符合要求，等中标了再说，认为等中标了再去做做采购人工作，采购人接受了，也就没事了，没人知道自己真正符不符合招标要求，对于这种情况，最让人惋惜，只要有人质疑，基本一质疑一个准头，不单会被取消中标结果，甚至会被追究虚假应标的责任。笔者经多次询问了解，竞标供应商之所以不在投标前提出质疑，一种是怕打草惊蛇让跟单人知道有人来竞标，一种是怕得罪采购人，一种是怕得罪招标代理机构。这些顾虑都是多余的，对于第一种顾虑，标前质疑虽然会让跟单人知道有人来竞标，跟单人也会相应降价争取中标，会削弱竞标人的竞争力，特别是在价格分上，但控标点被打掉后，技术商务方面扣分项会减少，总起来说得分只会比以前更高，即使没有增加得分，也好过质疑之前的零可能中标率；对于第二种顾虑，即使采购人有意制定，谁说一定要应标公司本身提出异议了呢；对于三种顾虑更是多虑，当技术需求里藏有控标点，特别是外行人一眼看上去不明显的，招标代理机构多半是被蒙在鼓里，招标代理机构工作人员对招投标法律熟悉，但对各项目的技术是外行，由于法律规定招标代理机构须对招标要求的明显倾向性负责审查，他们巴不得有人来告知他，以避免被人蒙骗，替人背黑锅。

二、化整为零，规避竞争。

政府采购法第二十八条规定：“采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购”。目前，通过化整为零规避公开招标方式的不太会有，因为除了单一来源外其他非公开招标方式更容易被冲标，而单一来源方式很难获得批准。招标方式仍旧是公开招标方式，但通过化整为零规避竞争的却非常普遍，如某单位要建设一大型网站，经常会采用第一年先就预算金额较小的基础部分进行招标，因金额小，不太会引起供应商的关注，即使有供应商关注到了采购信息，因不知道后期采购人还会扩建，特别是看到招标要求有倾向性，不太为了一个小金额的项目质疑投诉大费周章，即使有人来参与竞标，意向供应商也会采用超低价将中标结果牢牢控制在自己手中，取得了第一期的建设权，就等于取得了后期扩建的建设权，因为扩建必须接口能衔接，必须掌握数据源代码，其他供应商不可能取得前期建设的源代码。因此经常出现到了第二期大规模扩建时，有供应商愿意免费为采购人重新建设一期项目，以瓦解采购人认为其无法完成二期建设的借口。退一步讲，即使有供应商在第一期招标时预料到了后期还会扩建，采用超低价甚至低于成本价参与竞标，即使中标了，也会被意向供应商质疑推翻结果，因为政府采购法第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标”，而且有的省里明确规定："评审时如发现供应商的报价明显高于其市场报价或低于成本价的，应要求该供应商书面说明并提供相关证明材料。该供应商不能合理说明原因并提供证明材料的，评审小组应将该供应商的采购响应文件作无效处理，同时采购组织机构应将该情况报同级财政部门，并视情将其列入不良供应商名单。”

解决方法：

对于这种情况，是供应商最难维权的情况，恐怕得动用第三方违法监督管理部门才能有所改善，笔者也在此呼吁政府采购监管部门对于多期建设项目，在审批预算时就应要求采购人必须在招标要求中明示后期扩建目标，必须在第一期的招标要求和政府采购合同中明确数据源代码所有权归采购人，如后期扩建未能成为中标商时必须配合提供接口衔接等工作，否则赔偿违约损失。若采购人在第一期建设中未能做到以上工作，致使二期建设被供应商控标的，应追究采购人单位负责人的相应法律责任。

三、将无效材料认定为虚假材料。供应商枉死尚不自知。

待续、、、、、、

作者：浙江赞程律师事务所  聂富民律师 18814884988