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1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议修改颁布的《刑事诉讼法》（以下简称“旧《刑事诉讼法》”）没有赋予律师在侦查阶段的调查取证权。2007年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过的《律师法》（以下简称“新《律师法》”）第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。” 不少学者和实务界的同志认为，根据新《律师法》的这一规定，律师在侦查阶段取得了调查取证权。如有的认为，“律师无论在何种诉讼阶段，都可以调查收集与其所承办业务有关的事实和材料”。[1]“新律师法突破了刑诉法规定的在侦查阶段仅限于提供法律咨询、控告申诉的限制性规定。赋予律师在整个诉讼阶段都有调查取证权，将控辩对抗提前到了侦查阶段。”^[2]有的认为，“从新《律师法》的规定看，律师在侦查阶段是被赋予了调查取证权利的，从2008年6月1日起律师介入侦查程序就可以从事调查取证活动。”^[3]

一、新《律师法》是否已赋予侦查阶段律师调查取证权

新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这一规定取消了《刑事诉讼法》第37条关于辩护律师调查取证要经过检察院、法院“许可”以及被害人、证人“同意”的规定。但如何理解这一规定，特别是根据这一规定是否可以得出律师在侦查阶段就享有调查取证权存在不同看法。

一种观点认为，律师在侦查阶段取得了调查取证权。[4]如有的同志认为，“新律师法突破了刑诉法规定的在侦查阶段仅限于提供法律咨询控告申诉的限制性规定。赋予律师在整个诉讼阶段都有调查取证权，将控辩对抗提前到了侦查阶段。”[5]有的学者认为，新《律师法》的规定，意味着律师的强制取证权在立法上得到了确立，原因有二：第一，从新《律师法》第34条的规范结构来分析，新《律师法》是将调查取证权作为律师的一项基本执业权利来规定的，那么，按照“权利”与“义务”相对应的关系，相应地有关单位和个人就有配合律师调查取证的“义务”。既然被调查人有配合律师调查取证的法律“义务”，那么，律师的调查取证权就是一种有法律效力保障的强制权。第二，对比新旧《律师法》在相关内容上的变化，立法者在新《律师法》中刻意删除了旧法中“经有关单位或者个人同意”这一规定，可以看出，立法者在此的明确意图是使律师调查取证权在行使上摆脱此前因为必须经过被调查人或单位的同意而无人同意所导致的权利落空，换言之，根据新《律师法》，律师调查取证无需再像以前那样必须经过被调查人或单位的同意，即使被调查人或单位不情愿，律师的调查取证活动也得强制进行。[6]

另一种观点认为，根据现行法律规定，在案件侦查阶段律师不能自行调查取证。其理由是：首先，律师还不具有辩护人的身份。在侦查阶段，律师接受委托所应当履行的职责是了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和有关案件情况、提供法律咨询、代理申诉和控告、为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。该阶段律师还不能履行提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见的辩护职责。其次，从律师法第35条条文表述上看，本条第一款与第二款是可选择的并列关系，而第一款中没有规定律师可以申请公安机关收集、调取证据，说明律师不享有申请公安机关调取证据权，也就表明在案件侦查阶段律师不能自行调查取证。[7]

笔者认为，根据现行法律规定，难以得出在侦查阶段律师享有调查取证权。理由是：

第一、律师在侦查阶段不具有辩护人的身份。刑事诉讼中，律师何时才能以辩护人身份介入，一直是争议不休的话题。现行刑事诉讼法规定，侦查阶段犯罪嫌疑人虽然可以聘请律师，但这时的律师诉讼地位属于哪一种，理论界众说纷纭。有的学者认为，律师在侦查阶段的诉讼地位就是犯罪嫌疑人的辩护人。[8]有的学者认为，律师在侦查阶段不具有辩护人诉讼地位，至多是一种“诉讼代理人”或者“法律顾问”、“法律帮助人”或像日本的“法律辅佐人”的地位。[9]新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”有的学者据此认为，“从侦查阶段开始，律师就可以以辩护人的身份介入了。”[10]笔者认为，这一判断不具有说服力。新律师法尽管拓宽了侦查阶段律师的权利范围，但仍然没有明确侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师是否具有辩护人的地位。刑事诉讼法第33条关于“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”的规定没有因律师法的修改而受到影响。所以，辩护人所享有的诉讼权利，侦查阶段的律师并不一定享有。尽管新《律师法》在律师调查取证权中取消了“经证人或者其他有关单位和个人同意”的规定，但在刑事诉讼中，律师调查取证权仅限于辩护律师，所以，在侦查阶段受委托的律师仍不能行使辩护律师有权行使的调查取证权。

第二，从立法原意看，还难以得出在侦查阶段律师享有调查取证权。从新《律师法》第35条前后两款的关系来看，并没有明确授权律师在侦查阶段调查取证，甚至没有授权律师申请侦查机关调查取证。语义解释方法是最基本的法律解释方法。对新《律师法》第35条规定完全可以作出不同的解释。既然该条规定，受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院收集、调取证据，那么，人民检察院既是国家的公诉机关，也是国家的侦查机关，那么在检察机关行使职务犯罪侦查权时，受委托的律师当然有权申请人民检察院收集、调取证据。但该条仅仅规定，受委托的律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，而没有规定可以申请侦查机关收集、调取证据，所以，也完全可以得出受委托的律师在侦查阶段无权申请人民检察院收集、调取证据的结论。曾直接参与《律师法》的修订，对新《新律师法》的立法原意有着正确把握的全国人大常委会法制工作委员的同志明确指出：“律师申请人民检察院调查取证仅限于在刑事诉讼中的审查起诉阶段。”[11]既然律师在侦查阶段连申请调查取证权都没有，那么自行调查取证权更不应当享有。

所以，笔者认为，在侦查阶段受委托的律师是否可以享有调查取证权，新《律师法》并不明确，第35条并没有解决律师在侦查阶段的调查取证权问题。如果说《律师法》第35条规定含有律师调查取证权须有立法解释或通过司法解释予以明确。

二、是否应当赋予律师在侦查阶段的调查取证权

目前，是否应当赋予律师在侦查阶段的调查取证权存在争议：

第一种观点认为，应该赋予辩护律师全面的调查取证权。如有的学者认为，“从我国侦查阶段犯罪嫌疑人的权利保障现状看，应该赋予辩护律师调查取证权，而且这种调查取证权应是全面的、完整的具有实质性意义的，而不是片面的、象征性的。”[12]

第二种观点认为，辩护律师应享有受限制的调查取证权。如有的学者建议，“侦查期间，自犯罪嫌疑人被第一次讯问或者被采取强制措施之日起，辩护律师有权通过下列方法调查、收集与案件有关的证据和材料：（一）聘请专家对侦查机关已经勘查过的犯罪现场进行再勘查；（二）对侦查机关尚未询问的证人、被害人进行询问；（三）收集侦查机关尚未收集的有利于犯罪嫌疑人的物证、书证和音像、电子资料；（四）委托鉴定。”[13]

第三种观点认为，不应当赋予律师调查取证权。如有的同志认为，在侦查阶段不应当赋予律师调查取证权，并建议，“在下一次修改《刑事诉讼法》时不宜赋予律师在侦查阶段的调查取证权”。[14]

笔者不完全同意上述几种不同的观点。

首先，在侦查阶段赋予律师一定的调查取证权是必要的。理由是：其一、赋予律师调查取证权，有利于实现刑事司法公正。司法公正包括实体公正和程序公正。所谓实体公正，是指实体法律对人们权益的规定与人们应当获得的权益相一致，法院的裁判能使每个人应当获得的权益得到完全保障；程序公正是指法律的具体运作过程中，通过正当程序充分保障每一个人的权益，如裁判中立、当事人权利义务平等、机会对等等。通过辩护律师的调查取证，收集有利于犯罪嫌疑人的证据，可以帮助司法机关防止主观片面，做到兼听则明，在案件的处理结果上体现客观、公正。同时，辩护律师调查取证，体现了当事人对诉讼的积极参与，而程序参与的实质要求，就是应当为案件当事人提供平等的陈述意见的机会。其二，赋予律师调查取证权，有利于实现刑事诉讼目的，体现刑事诉讼的价值目标。现代刑事诉讼的直接目的是惩罚犯罪与保障人权统一。刑事诉讼的目的的实现是建立在对案件事实的准确还原上。而案件事实都发生在过去，司法人员只有依靠证据才能把握。所以能否取得足够的证据，既是公诉机关追诉犯罪的基础，也是被追诉人能否免予不当追诉的关键。刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”所以，赋予律师调查取证权，可以保证与犯罪嫌疑人有关的无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据，得到收集、查明，从而正确适用法律，实现诉讼目的。现代刑事诉讼具有追求公正与效率的双重价值目标。如前所述，律师调查取证有助于实现司法公正。同样，律师调查取证有助于诉讼的快速推进，同时也有助于减少错误成本，符合效率原则。如赋予律师调查取证权，可以使律师更全面地了解案情，掌握更多的有利于犯罪嫌疑人的证据材料，从而提出更具有针对性的辩护意见，进而提高庭前程序和审判程序的效率。其三，赋予律师调查取证权，有利于实现权利制衡。刑事诉讼法中虽然规定公安机关与检察机关既要收集对被告人不利的证据，也要收集对他们有利的证据。但是由于价值取向不同，实践中公安机关与检察机关往往不注重收集对被告人有利的证据。德国学者托马斯·魏根特认为：“在某种程度上。检察官和警察都坚持了这一客观性原则：收集与案件相关的全面的信息符合他们的职业利益，因此他们不希望忽略任何将来可能会损害定罪的关键性事实。但是随着案件的侦查活动越来越集中到特定的犯罪嫌疑人身上时，警察会倾向于寻找强化和证实犯罪嫌疑的证据而不再留意可以证明无罪的证据。”[15]日本学者也认为：“侦查机关必须收集有利于犯罪嫌疑人的证据，但是侦查机关对于犯罪嫌疑人有利证据的收集，往往不够充分。因此，犯罪嫌疑人、辩护人必须自己积极收集、保全有利于犯罪嫌疑人的证据。”[16]而这些依法对被告人有利的证据由谁去取？只有辩护律师。就现行法律规定来看，从侦查阶段的证据收集到审查起诉及提起公诉、审判阶段的证据审查，均体现了国家强大的控诉职能，而形成鲜明对比的则是辩护职能的脆弱无力。律师制度本身就是权利制衡的产物，于是最好的制衡方式就是扩大律师的权利，达到一种足以与国家追诉机关相抗衡的程度。律师调查取证权的赋予，是有效的制衡措施之一。由此可见，赋予律师在侦查阶段的一定的调查取证权是必要的。

其次，赋予律师完全彻底的调查取证权是不明智的，也是不现实的。我们不能不看到，律师调查取证权会给检察机关的职务犯罪侦查工作产生影响，主要表现在：其一，进一步增加侦查取证的难度。律师的调查取证等执业权利，使律师获取有关案件信息将更为及时。这将出现律师与侦查部门同步进行调查取证的局面，侦查部门的取证对象可能同时也是律师的取证对象，从而导致律师与侦查部门对证人及证人证言的争夺，大大增强侦查对抗程度。其二，形成侦查与反侦查信息不对称。受委托律师可以自行调查取证，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。通过这些活动所收集调取或者自行调取的证据，如果在侦查部门视野之外，就会影响侦查部门对案件侦查进程及其侦查结果的掌控，最终势必对案件事实的认定及其处理产生影响。其三，影响证人作证的稳定性。由于受委托律师的特殊性，律师取证的目的、方向和角度也即出发点和归宿，取决于为当事人服务。有关证人受利害关系、作证压力和律师暗示点拨等影响，有的可能躲避侦查部门，故意避不出证；有的可能在作证后出现证言反复，甚至作伪证，从而影响证言的证明力，最终影响案件认定处理，甚至使真正犯罪的人逃脱法网。同时，由于我国证据制度尚不完善，其四，同案人之间串供的可能性增大。律师在侦查机关第一次接触嫌疑人的同时，双方在证据收集的层面上的对抗就已经开始。如果在有同案人的情况下，检察机关尚未获悉同案嫌疑人或者重要证人如行贿人的情况下，律师先于侦查机关有意无意地“暗示”或提醒相关人员，从而帮助案件当事人实现串供目的的可能是存在的，这势必会使窝案、串案的办理难度相应增加。那种认为“辩护律师的调查取证工作不可能会给顺利进行侦查活动造成被动”的观点，[17]是有失偏颇的。

当前，在刑事诉讼法再度修改之际，不少学者片面夸大“当事人主义”诉讼模式在保障被告人人权方面的功能，忽视职权主义在犯罪控制方面的作用，要求“走出职权主义的泥潭”，主张“全面实行英美法系的当事人主义诉讼模式”。笔者认为，刑事诉讼模式的产生与发展绝不是偶然的，而是随着国家制度、经济制度、社会制度和文化传统的发展而发展的。对于刑事诉讼模式的改革定位必须要适合本国的国情，既不能照搬英美的对抗式，也不能照抄日本、意大利的改革经验，而是从中国的实际出发，吸收外国的长处，形成适合于中国的刑事诉讼模式。律师享有完全调查取证权是与当事人主义的对抗式侦查模式相适应的，我国缺乏全面实行对抗式侦查模式的土壤，在未来相当长一段时间内我国还难以建立对抗式侦查模式。“我国仍然是一个国家主义传统深厚的国家，在国民对待国家权力的态度上，信任而非怀疑才是国家和个人关系的基点。赋予个人即辩护方以广泛、充分的调查取证权所导致的侦查权二元化体制，缺乏运行的社会心理土壤，其所带来的弊端远大于其所得。”[18]实证调研表明，“90％以上的侦查人员对律师介入侦查都不同程度地表示出反感情绪。”[19]急避险等）进行调查取证。正像有的学者所认为的，“由于我国公、检、法三机关尤其是公安机关与律师基本上处于互不信任的状态，‘纠问式’的侦查构造短时间内难以得到根本改变，即使将来法律确认了侦查阶段律师的辩护人身份，侦查机关与辩护律师之间也都有一个互相适应的过程；如果一并赋予侦查阶段辩护律师以调查取证权，不仅会增加犯罪嫌疑人或者法律援助机构的经济负担，而且必然进一步加剧收集取证方面的'控、辩'冲突，其实际结果也必将对辩方更加不利。”这一判断是符合客观实际的。超越我国的诉讼模式和法治环境，不切实际的规定律师更多的诉讼权利，并不会律师带来任何福音和实惠。但考虑到犯罪嫌疑人在侦查中的被动处境这一客观情况，对其有利的证据如果在情况紧急下不加以收集，那么一旦灭失或机会丧失，将对犯罪嫌疑人此后的辩护防御活动造成不可补救的实质影响。因此，赋予犯罪嫌疑人及其辩护律师以证据保全请求权，允许犯罪嫌疑人及其辩护律师向司法机关请求收集、调取、保全证据权利是必要的。

基于此，笔者的观点是：第一，在侦查阶段律师不应当享有完全的调查取证权，但辩护律师应当享有申请收集、调取、保全证据权利，包括律师在侦查阶段享有申请提取物证、申请鉴定、补充鉴定或者重新鉴定的权利。第二，在侦查阶段律师基于代理申诉、控告的需要，可以对犯罪嫌疑人不构成犯罪的事实进行调查取证。辩护律师在侦查阶段的主要任务是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，并代理申诉、控告。既然代理申诉、控告，就须有一定的事实和法律根据。因此，在代理申诉、控告过程中，律师可以对犯罪嫌疑人不构成犯罪的理由（诸如不在犯罪现场、不够刑事责任年龄、患有精神病或等属于正当防卫、紧急避险等）进行调查取证。

注释：

[1]　顾永忠：《我国刑事辩护制度的改革与再完善》，《人民检察》2008年第1期。

[2]　宋聚荣、邵砚涛：《律师执业权限扩展的制度应对》，《中国刑事法杂志》2008年第8期。

[3]　韩旭：《新＜律师法＞实施后的律师刑事取证问题》，《法学》2008年第8期。

[4]　林宁：《律师法修订实施带来刑事诉讼格局新变化》，《法制日报》2008年1月20日第2版。 

[5]　宋聚荣、邵砚涛：《律师执业权限扩展的制度应对》，《中国刑事法杂志》第2008年第8期。  

[6]　万毅：《直面新＜律师法＞的缺陷与不足》，《华东政法大学学报》第2008年4期。

[7]　刘清生：《关于律师会见阅卷调查取证的有关问题》，《检察日报》2008年7月8日第3版。

[8]　李宝岳主编：《律师参与辩护、代理存在问题及对策》，中国政法大学出版社2006年版，第245－247页。

[9]　陈瑞华：《刑事侦查构造之比较研究》，《政法论坛》1999年第5期。

[10]　韩东成：《新＜律师法＞与现代刑事司法理论的契合及对现行刑诉法的超越—以新＜律师法＞对律师权利的修改为视角》，《法治研究》2008年第5期。

[11]　王胜明、赵大程主编：《中华人民共和国律师法释义》，法律出版社2007年版，第110页。

[12]　冀祥德：《控辩平等论》，法律出版社2008年版，第340页。

[13]　陈光中主编：《＜中华人民共和国刑事诉讼法＞再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第309页。

[14]　孙长永：《侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见》，《法学》2008年第7期。

[15]　[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第152页。

[16]　[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌等译，法律出版社2000年版，第96页。

[17]　冀祥德：《控辩平等论》，法律出版社2008年版，第340页。

[18]　万毅：《侦查程序模式与律师权利配置》，《学术研究》2005年第6期。

[19]　周欣：《侦查程序违法的法律制裁体系初探》，《中国人民公安大学学报》2006年第2期。