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一、新《刑事诉讼法》颁布之前：律师不享有调查取证权

1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议修改颁布的《刑事诉讼法》（以下简称“旧《刑事诉讼法》”）没有赋予律师在侦查阶段的调查取证权。2007年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过的《律师法》（以下简称“新《律师法》”）第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”不少学者和实务界的同志认为，根据新《律师法》的这一规定，律师在侦查阶段取得了调查取证权。如有的认为，“律师无论在何种诉讼阶段，都可以调查收集与其所承办业务有关的事实和材料”。[1]“新律师法突破了刑诉法规定的在侦查阶段仅限于提供法律咨询、控告申诉的限制性规定。赋予律师在整个诉讼阶段都有调查取证权，将控辩对抗提前到了侦查阶段。”^[2]有的认为，“从新《律师法》的规定看，律师在侦查阶段是被赋予了调查取证权利的，从2008年6月1日起律师介入侦查程序就可以从事调查取证活动。”^[3]

笔者认为，根据新《律师法》的规定，还难以得出在侦查阶段律师享有调查取证权。理由是：

　　第一，律师在侦查阶段不具有辩护人的身份。刑事诉讼中，律师何时才能以辩护人身份介入，一直是争议不休的话题。新《律师法》尽管拓宽了侦查阶段律师的权利范围，但仍然没有明确侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师是否具有辩护人的地位。《刑事诉讼法》第33条关于“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”的规定没有因《律师法》的修改而受到影响。所以，辩护人所享有的诉讼权利，侦查阶段的律师并不一定享有。尽管新《律师法》在律师调查取证权中取消了“经证人或者其他有关单位和个人同意”的规定，但在刑事诉讼中，律师调查取证权仅限于辩护律师，所以，在侦查阶段受委托的律师仍不能行使辩护律师有权行使的调查取证权。

　　第二，从立法原意看，侦查阶段律师并不享有调查取证权。曾直接参与《律师法》的修订，对新《律师法》的立法原意有着准确把握的全国人大常委会法制工作委员的同志明确指出：“律师申请人民检察院调查取证仅限于在刑事诉讼中的审查起诉阶段。”[4]既然律师在侦查阶段连申请调查取证权都没有，那么自行调查取证权更不应当享有。由此可见，新《律师法》第35条并没有解决律师在侦查阶段的调查取证权问题。

二、新《刑事诉讼法》：赋予了辩护律师调查取证权

（一）关于侦查阶段辩护律师是否应当享有调查取证权的争议

关于侦查阶段辩护律师是否应当享有调查取证权，学界一直存在较大争议。

第一种观点认为，应该赋予辩护律师全面的调查取证权。如有的认为，“从我国侦查阶段犯罪嫌疑人的权利保障现状看，应该赋予辩护律师调查取证权，而且这种调查取证权应是全面的、完整的具有实质性意义的，而不是片面的、象征性的。”^[5]这种观点得到多数学者的肯定，也得到律师界的支持。

第二种观点认为，不应当赋予律师调查取证权。如有的同志认为，在侦查阶段不应当赋予律师调查取证权，并建议，“在下一次修改《刑事诉讼法》时不宜赋予律师在侦查阶段的调查取证权”。^[6]

第三种观点认为，辩护律师应享有受限制的调查取证权。如有的学者建议，“侦查期间，自犯罪嫌疑人被第一次讯问或者被采取强制措施之日起，辩护律师有权通过下列方法调查、收集与案件有关的证据和材料：（一）聘请专家对侦查机关已经勘查过的犯罪现场进行再勘查；（二）对侦查机关尚未询问的证人、被害人进行询问；（三）收集侦查机关尚未收集的有利于犯罪嫌疑人的物证、书证和音像、电子资料；（四）委托鉴定。”^[7]

（二）新《刑事诉讼法》赋予了辩护律师调查取证权

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。修改后的《刑事诉讼法》（以下简称“新《刑事诉讼法》）吸收了新《律师法》的有关规定，对我国辩护制度作出了重大修改。特别是对辩护律师的会见权和阅卷权作出了明文规定。但新《刑事诉讼法》对侦查阶段辩护律师的调查取证权则语义不明。所以，关于新《刑事诉讼法》是否赋予辩护律师调查取证权，实践中仍然存在不同看法。

一种观点认为，辩护律师已取得调查取证权。理由是：新《刑事诉讼法》第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”即在侦查阶段，律师的身份已由旧《刑事诉讼法》时代的“提供法律帮助的律师”转变为“辩护人”。同时，第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”在侦查阶段，既然律师的辩护人诉讼地位得到了确认，辩护律师就理所当然地享有完全的调查取证权。[8]

另一种观点认为，新《刑事诉讼法》并未赋予辩护律师以调查取证权。[9]理由是：新《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”第37条还规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信；辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等。根据上述规定，在侦查阶段，关于律师的调查取证权，新旧《刑事诉讼法》并没有实质性变化，辩护律师并不享有调查取证权。

笔者认为，新《刑事诉讼法》赋予了辩护律师一定的调查取证权。除了新《刑事诉讼法》第33条赋予律师辩护人地位之外，新《刑事诉讼法》还在第40条专门规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”这表明，辩护律师有权收集有关犯罪嫌疑人不构成犯罪或不负刑事责任的证据。可见，那种一概否认在侦查阶段辩护律师具有调查取证权的观点是难以成立的。

三、在侦查阶段：辩护律师不享有完全的调查取证权

在肯定新《刑事诉讼法》赋予了辩护律师调查取证权的同时，我们必须清醒地认识到，新《刑事诉讼法》并没有赋予辩护律师充分、完全的调查取证权。

　　（一）辩护律师不享有完全的调查取证权具有法律依据

　　第一，从新《刑事诉讼法》的修改背景及结果看。“会见难、阅卷难、调查取证难”，犹如三座大山长期困扰着律师界。为解决“三难”问题，新《律师法》对律师的会见权、阅卷权和调查取证权作出了与旧《刑事诉讼法》不同的规定。新《律师法》颁布后，人们对新法寄予厚望，希望就此迎来律师执业的新时代。事实证明，长期困扰律师的“三难”问题没有从根本上获得解决。办案机关普遍认为新《律师法》和与旧《刑事诉讼法》存在冲突，并认为旧《刑事诉讼法》在位阶上高于新《律师法》，故而拒绝执行新《律师法》。广大律师期盼通过刑事诉讼法的修改来解决律师法与刑事诉讼法的矛盾问题。2010年11月14日，四川省30余名专业刑辨律师共同上书全国人大，建议在修改刑事诉讼法时兑现律师权利，让保护律师权利不再是道德承诺。[10]学界也呼吁刑事诉讼法再修改要“实现刑事诉讼法与新律师法的无缝对接。在刑事诉讼法修改的过程中应当充分吸收新律师法中关于律师辩护权的相关规定，特别是会见权、阅卷权、调查取证权的相关条款。”[11]全国律协向全国人大提交刑诉法修正案草案修改意见稿中也强调：“《律师法》中对律师调查取证已经做出明确规定，原刑诉法中的规定还有经证人同意、对被害人的调查还有经司法机关同意的表述，因此对于原刑诉法三十七条的修改不能在原规定基础上增加规定，而应当与律师法同步调整。”但是全国律协的建议并没有得到立法机关的认可。从修改结果看，律师的会见权和阅卷权基本吸收了新《律师法》的规定，而调查取证权则维持了旧《刑事诉讼法》第37条的规定。

第二，从新《刑事诉讼法》相关规定看。有的同志认为，新《刑事诉讼法》第35条是辩护律师侦查阶段享有调查取证权的法律依据。笔者认为，这一观点值得商榷。新《刑事诉讼法》第35条规定，是就辩护律师在整个刑事诉讼期间的总体职责而言的，它不能成为侦查阶段辩护律师享有调查取证权的直接法律依据。侦查阶段辩护律师的职责主要体现在新《刑事诉讼法》第36条中，该条没有规定辩护律师侦查期间可以调查取证。新《刑事诉讼法》第37条专门规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”这就表明刑事案件只有到了审查起诉阶段，辩护律师才有权核实证据，而核实证据的方法除了查阅、摘抄、复制案卷材料之外，就是进行必要的调查取证，而在侦查阶段只能了解案件有关情况，提供法律咨询等。新《刑事诉讼法》第41条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这一条文维持了旧《刑事诉讼法》第37条的规定。在这一条款中始终没有提及公安（侦查）机关，如果说在侦查阶段律师已享有调查取证权，那么，该条文应当修改为：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请公安机关、人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经公安机关、人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这就足以说明辩护律师在侦查阶段无权申请公安机关收集证据，也无权经公安机关许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。总之，上述条款均不同程度地否定了辩护律师在侦查阶段享有充分的调查取证权。

（二）侦查阶段辩护律师有权对犯罪嫌疑人不构成犯罪或不负刑事责任的事实进行调查取证

新《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”根据这一条文，在侦查阶段，辩护律师有权对以下三个方面的事实享有调查取证权：（1）犯罪嫌疑人不在犯罪现场的事实。（2）犯罪嫌疑人未达到刑事责任年龄的事实。（3）犯罪嫌疑人属于依法不负刑事责任的精神病人的事实。辩护律师对这三方面的事实进行调查取证，不仅是辩护律师的权利，而且也是辩护律师的责任。一旦辩护律师获取这方面的证据，就有义务及时告知公安机关或人民检察院。

（三）对辩护律师的调查取证权作必要的限制具有合理性

根据我国的刑事诉讼结构和现行的制度环境，新《刑事诉讼法》对辩护律师的调查取证权作必要的限制是合理的。

第一，赋予辩护律师充分的调查取证权可能会影响侦查工作的开展。律师调查取证权会给侦查工作产生影响，主要表现在：其一，进一步增加侦查取证的难度。如果肯定律师的调查取证权，这将出现律师与侦查部门同步进行调查取证的局面，侦查部门的取证对象可能同时也是律师的取证对象，从而导致律师与侦查部门对证人及证人证言的争夺，大大增强侦查对抗程度。其二，形成侦查与反侦查信息不对称。受委托律师可以自行调查取证，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。通过这些活动所收集、调取的证据，如果在侦查部门视野之外，就会影响侦查部门对案件侦查进程及其侦查结果的掌控，最终势必对案件事实的认定及其处理产生影响。其三，影响证人作证的稳定性。由于受委托律师的特殊性，律师取证的目的、方向和角度也即出发点和归宿，取决于为当事人服务。有关证人受利害关系、作证压力和律师暗示点拨等影响，有的可能躲避侦查部门，故意避不出证；有的可能在作证后出现证言反复，甚至作伪证，从而影响证言的证明力，最终影响案件认定处理，甚至使真正犯罪的人逃脱法网。其四，犯罪嫌疑人拒供、翻供的可能性增大。根据新《刑事诉讼法》规定，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，要经侦查机关许可外，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。辩护律师会见犯罪嫌疑人时不被监听。这些规定得到严格执行，一方面确实有利于保障犯罪嫌疑人的权利，另一方面也必然会增强犯罪嫌疑人的拒供、翻供心理，一些主要利用口供定罪的案件（如受贿案）将面临严峻的挑战。其五，同案人之间串供的可能性增大。律师在侦查机关第一次接触嫌疑人的同时，双方在证据收集的层面上的对抗就已经开始。如果在有同案人的情况下，侦查机关尚未获悉同案嫌疑人或者重要证人（如行贿人）的情况下，律师先于侦查机关有意无意地“暗示”或提醒相关人员，从而帮助案件当事人实现串供目的的可能是存在的，这势必会使窝案、串案的办理难度相应增加。

第二，不符合我国的侦查模式。在侦查权的具体配置上存在着英美对抗式侦查模式和大陆职权式侦查模式两种类型。英美对抗式侦查模式的特征在于侦查程序的对抗性，即强化犯罪嫌疑人一方的诉讼地位和诉讼能力，强调侦控机关与犯罪嫌疑人双方地位的平等性、对抗性。对抗式侦查模式的基本思路是通过赋予控、辩双方平等的侦查权，以形成控、辩双方在侦查过程中的平等对抗来制约控诉方的侦查权。因此，对抗式侦查模式体现了程序至上和强调人权保障的价值取向。职权式侦查模式的突出特征是程序运作的单向性、职权性。在职权式侦查模式中，侦查权为国家侦查机关所独享。在整个侦查阶段，国家职权运用主动而广泛，为了收集证据、揭露犯罪事实，查明和证实犯罪人，法律通常授予侦查机关较大的侦讯权力，而对犯罪嫌疑人在侦查中的诉讼权利则有较多的限制。因此，职权式侦查模式体现了国家至上、强调追诉犯罪的价值取向。律师享有充分的调查取证权是与当事人主义的对抗式侦查模式相适应的，我国缺乏全面实行对抗式侦查模式的土壤，在未来相当长一段时间内我国还难以建立对抗式侦查模式。“我国仍然是一个国家主义传统深厚的国家，在国民对待国家权力的态度上，信任而非怀疑才是国家和个人关系的基点。赋予个人即辩护方以广泛、充分的调查取证权所导致的侦查权二元化体制，缺乏运行的社会心理土壤，其所带来的弊端远大于其所得。”^[12]

由此可见，超越我国的诉讼模式和法治环境，不切实际地肯定辩护律师享有完全的调查取证权，尤其是在刑法第306条还保留的情况下，并不会律师带来任何福音和实惠，也不符合我国惩罚犯罪与保障人权统一的诉讼理念。当前我国处于社会转轨和腐败高发期，侦查机关侦查手段缺乏、侦查措施不足已成为制约侦查职能发挥的一个突出问题。如果一概肯定辩护律师在侦查阶段就享有完全的调查取证权，必然影响侦查工作的开展，进而影响社会稳定。鉴此，笔者认为，有关部门在制定刑事诉讼法司法解释时，应对侦查阶段辩护律师的调查取证权作出必要的限制。

注释：

[1]　顾永忠：《我国刑事辩护制度的改革与再完善》，《人民检察》2008年第1期。

[2]　宋聚荣、邵砚涛：《律师执业权限扩展的制度应对》，《中国刑事法杂志》2008年第8期。

[3]　韩旭：《新＜律师法＞实施后的律师刑事取证问题》，《法学》2008年第8期。

[4]　王胜明、赵大程主编：《中华人民共和国律师法释义》，法律出版社2007年版，第110页。

[5]　冀祥德：《控辩平等论》，法律出版社2008年版，第340页。

[6]　孙长永：《侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见》，《法学》2008年第7期。

　　[7]　陈光中主编：《＜中华人民共和国刑事诉讼法＞再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第309页。

　　[8]　顾永忠：《名正言顺：侦查阶段律师回归辩护人诉讼地位》，《检察日报》2012年3月23日第3版；陈卫东主编：《2012刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第52页。

　　[9]　刘方：《新刑事诉讼法适用疑难问题解答》，中国检察出版社2012年版，第75页。

　　[10]　郝佳、肖莎：《刑辩律师期待不再“看脸子”》，《法治周末》2010年11月25日第20版。

　　[11]　陈卫东：《辩护权的发展完善与刑诉法再修改》，《法制日报》2011年8月10日第10版。

[12]　万毅：《侦查程序模式与律师权利配置》，《学术研究》2005年第6期。