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所谓“附条件逮捕”，是指在审查批捕阶段，对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人批准逮捕，如侦查后仍未能取到定罪所必需的充足证据，则及时撤销批准逮捕决定的一项强制措施适用制度（在实践中，有的称为“风险逮捕”、“有条件逮捕”、“相对批捕”、“特别逮捕”或“附条件逮捕定期审查制度”等）。

该制度源于2003年底北京市检察院开展的一次案件质量的专项复查。在复查中捕后无罪处理案件的快速上升引起了检察院领导的注意。2004年上半年，他们经过调研提出用“附条件逮捕”作为处理特殊案件的补充性措施，即对有些特殊案件如特别严重的暴力、侵犯人身权利、危害公共安全等犯罪，数额特别巨大的经济犯罪和职务犯罪，以及一些情节特别严重或影响特别恶劣的其他重大犯罪的犯罪嫌疑人，关键证据已经固定并具有排他性，但其他证据尚有缺陷的，可以设定特殊程序先予逮捕，同时实施有效地引导侦查取证和跟踪监督。一旦发现侦查机关或部门未按时按要求完成补充侦查取证工作，案件仍未达到逮捕标准时，应及时建议撤销逮捕决

定。2005年1月，北京市检察院向最高人民检察院呈送了《关于当前审查逮捕案件质量存在的主要问题及对策的报告》，正式把“附条件逮捕”作为适用逮捕措施的一

项执法标准单列了出来。[1]2005年5月在全国检察机关第二次侦查监督工作会议上，最高人民检察院认为，对逮捕的“有证据证明有犯罪事实”这一条件，要以“证据所证明的事实构成犯罪”为原则，以“证据所证明的事实基本构成犯罪”为例外，“基本构成犯罪”确需逮捕的，要具备并附加必要的条件。会后，最高人民检察院明确提出并要求在全国实行“附条件逮捕”这一工作制度。2006年8月17日最高人民检察院第10届检察委员会第59次会议通过的《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》（以下简称《质量标准》）第4条规定：“‘有证据证明有犯罪事实’，一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基木构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕并应当采取以下措施：(一)向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充取证情况；(二)批准逮捕后3日内报上一级人民检察院备案；(三)侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取到定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。”这一司法解释的出台标志着附条件逮捕制度正式确立。

笔者认为，附条件逮捕制度作为一项重大的审查逮捕举措出台，不具有合法性、合理性和正当性。理由如下：

一、该制度不具有合法性。有的同志认为，附条件逮捕制度的法律依据是：1、符合1996年刑事诉讼法修改逮捕条件的立法精神。2、符合逮捕阶段证明标准的法定要求。[2]有的学者认为，“附条件逮捕制度的正当性和合法性没有问题，与刑事诉讼法的规定并不矛盾。因为法定逮捕条件、特别是第一个条件‘有证据证明有犯罪事实’，规定得比较模糊，所以‘六部委’才出台了解释，但是相关解释并没有解决问题。刑事诉讼法按照比例原则要求惩罚犯罪与保障人权相平衡，因此逮捕条件应该进行必要调整。”[3]笔者认为，附条件逮捕制度已突破了法律界限。刑事诉讼法第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”如何理解“有证据证明有犯罪事实”，理论和实务界曾有多种解释：1、“个数说”，认为“有证据”就是有一个或两个有罪证据即可。2、“相当说”，认为只要有相当的确实证据证明犯罪即可。3、“充分说”，认为“有证据”是指有确实、充分的证据，即有证据证明犯罪行为确实是犯罪嫌疑人所为，且有足够的证据证明这一犯罪事实。4、基本充分说，认为“有证据”是指有基本确实、充分的证据。5、“充足说”，认为“有证据”应当有充足的证据，“证据充足”不等于“证据充分”，“证据充足”相对于某一具体犯罪事实而言，只要足以证明有犯罪事实即可；而“证据充分”相对于所有犯罪事实而言，其数量必须覆盖所有案件事实的情节。[4]1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称“‘六部委’《规定》”）第26条规定：“‘有证据证明有犯罪事实’，是指同时具备下列情形：1、有证据证明发生了犯罪事实；2、有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；3、证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。”2001年8月最高人民检察院、公安部颁布的《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》再次重审“六部委”的规定。“六部委”的《规定》颁布后，对“有证据证明有犯罪事实”的认识逐步得到统一，即“证据所证明的事实已构成犯罪”。这种证据标准，既不是立案时仅能证明有犯罪“嫌疑”、拘留时能证明有“重大嫌疑”的证据，也不是侦查终结、起诉、审判所构成的“确实、充分”的证据，而是“基本确实、充分”的证据。这种证据是在起点犯罪上已接近“确实、充分”，但又存在一定距离的证据，依此证据逮捕犯罪嫌疑人，基本上不会捕错。[5]但《质量标准》却规定，对于证据有所欠缺但已基木构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕。这一规定表明，对于证据有所欠缺，不符合逮捕条件的重大案件的犯罪嫌疑人可以批准逮捕。尽管这种逮捕要符合一定条件，且捕后有三项补救措施，但其核心是将原本不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人批准逮捕。对犯罪嫌疑人实施逮捕是国家追诉机关以其国家公共权力的强制性手段剥夺公民的人身自由权，这种权力的行使本身就具有极大的危险性。因此，必须严格依照法律授权加以实施。任何权力机关不得以自我授权或越权的方式对犯罪嫌疑人进行逮捕。所以附条件逮捕制度是违背刑事诉讼法第60条规定的，是在法律规定之外另设批捕标准，实质上降低了我国刑事诉讼法所规定的逮捕条件，不具有合法性。

二、该制度背离刑事诉讼的价值目标。刑事诉讼的价值目标是惩罚犯罪与保障人权的统一。在司法实践中惩罚犯罪与保障人权往往会发生矛盾冲突。有的学者认为，就审查逮捕来说，应当确定以“惩罚犯罪”为第一选择。理由是：第一，逮捕环节处于侦查的初期，受客观条件的限制，一些案件并不能完全达到法定批捕条件的要求，但又确有继续侦查的必要，一旦对犯罪嫌疑人不予批捕，就将给侦查工作带来严重的阻碍，甚至无法侦破案件。第二，检察机关作为代表国家对犯罪实施追诉的职能部门，其追诉犯罪本身是对社会整体自由和秩序的保障，其保障人权的目的追求从总体角度来看是通过打击犯罪来实现的。因此，在批捕阶段应采用“惩罚犯罪”优先的价值观。[6]附条件逮捕制度正是这种价值观的集中体现。笔者认为，“惩罚犯罪”和“保障人权”都是刑事诉讼的价值体现，两者应当并重，不能偏废。过分地追求犯罪控制的目标，会把国家法制变成任意践踏人权的遮羞布，而过分地强调人权保障无疑又会削弱国家刑罚权的威慑力，最终将导致更多潜在的受害者沦为人权保障的牺牲品。在总体目标上要力求犯罪控制与人权保障的平衡。过去我们比较突出强调打击犯罪，甚至把逮捕作为惩治犯罪的工具，很大程度上忽视了对犯罪嫌疑人合法权益的保护。司法机关及其工作人员在实践中常把逮捕视为配合侦查和惩罚犯罪的有力手段、把捕人数量作为衡量“严打”力度的标志。因此，普遍存在着“有罪即捕”的错误认识。2004年3月14日通过的宪法修正案增加规定了“国家尊重和保障人权”。在人权保障入宪的条件下，更应充分、全面地保障各方面诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人的合法权益，已成为现代法治对刑事司法工作的基本要求。要通过逮捕适用惩治犯罪，同时要通过限制逮捕的适用来保护公民的合法权益，要牢固树立“宁纵勿枉”，侧重保障人权的现代司法理念。而附条件逮捕制度是以降低逮捕条件为核心，以有利于打击犯罪作为出发点的，其结果必然是把不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人予以逮捕，偏离了保障人权的价值目标。

三、该制度的设立前提不成立。不少同志认为，附条件逮捕制度遵循了刑事诉讼法中“有证据证明有犯罪事实”的逮捕原则，“批捕尺度”不但不逾矩，更是对刑事诉讼法规定的批捕条件的回归。因为现行的司法实践中，对批捕条件的把握远远比刑事诉讼法中要求严格，这种附条件的适当放宽，其实是对刑事诉讼法要求的回归。[7]也就是说，附条件逮捕制度出台的预设前提是：原来逮捕条件掌握过于严格了，不符合刑事诉讼法的要求。正因为司法实践中对逮捕条件的掌握过于严格了，为了有力地打击犯罪，所以要放宽逮捕条件。笔者认为，这一判断是不符合逮捕客观实际的。司法实践中尽管个别地方个别案件上存在该捕不捕的问题，但就全国来说，当前的主要矛盾还是不该捕而捕及逮捕率过高的问题，基本不存在逮捕条件掌握过严的现象。在我国，逮捕数量很大，逮捕适用率非常高。1993—1997年五年间，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人2893771人，提起公诉2807861人，逮捕率为100.03%。1998年—2002年五年间，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3601357人，提起公诉3666142人，逮捕率为98.23%。2003年至2007年，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232616人，提起公诉4692655人，逮捕率为90.19%。近五年中逮捕率虽然有所下降，但逮捕率过高的现状并没有根本改变。这样高的逮捕率，怎么能得出逮捕条件掌握过严的结论？由此可见，那种认为现在对逮捕条件掌握过严的说法是没有实践根据的。再说，如果认为附条件逮捕制度是对刑事诉讼法规定的批捕条件的回归，那么，我们应该做的是尽快将那些与刑事诉讼法的规定相矛盾的司法解释（包括“六部委”制定的《规定》）予以废除或修改，从而使司法解释、司法实践回归到刑事诉讼法所规定的逮捕条件中来，而不是另行创设一套与普通逮捕条件不同的附条件逮捕制度。

四、该制度内容模糊，难以避免逮捕适用扩大化和超期羁押现象。根据《质量标准》第4条规定，附条件逮捕案件必须满足三个条件：1、案件事实证据已基本构成犯罪；2、根据现有事实、证据分析，认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据；3、必须是有逮捕必要的重大有影响案件。同时采取三项措施：1、向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充取证情况；2、批准逮捕后3日内报上一级人民检察院备案；3、侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取到定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。在上述内容中存在不少模糊之处，其中主要问题有四个：第一，在证明标准和证明范围方面。“附条件逮捕”的适用条件不像普通逮捕条件规定得那么明确具体，“附条件逮捕”中所规定的“证据有所欠缺但已基本构成犯罪”规定很笼统。《质量标准》规定中没有明确、具体的解释，司法实践中很容易出现理解性偏差。第二，如何判断“经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据”？根据《质量标准》的规定，我国逮捕条件中的“有证据证明有犯罪事实”，包括“证据所证明的事实已构成犯罪”（普通逮捕）和“证据所证明的事实已基本构成犯罪”（附条件逮捕）两个层面。附条件逮捕的证据要求之所以不同于普通逮捕对证据的要求，就在于：附条件逮捕中“证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实”做了最低限度的要求，即允许证据有所欠缺，但是要求有进一步取得定罪所欠缺证据的可能为前提条件。这里能否取得定罪所必需的证据，在作出批准逮捕决定时是处于一种不确定的状态，是一种主观判断。这种主观判断的依据何在？由于《质量标准》中无法作出进一步的规定，实践中就难以避免作出随意性解释。第三，“重大案件”的范围如何限定？《质量标准》没有规定重大案件的范围。有的认为，重大案件的刑期标准应限定为“3年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，也有的认为，重大案件的刑期标准应为“可能判处10年以上有期徒刑”；[8]而有的则认为，对“重大案件”的范围不宜做过分严格的限制，罪名上可以扩展到一般刑事犯罪，在影响范围上应当以本地区、本辖区影响重大为标准。[9]重大案件范围的不确定，容易导致实践中各行其是。第四，如何掌握撤销批准逮捕决定的时间？根据《质量标准》规定，一旦附条件逮捕的案件在侦查羁押期限届满时，未能取到定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。但问题是：从逮捕后的侦查羁押期限来看，一般羁押期限可达2个月，按照刑事诉讼法第124、126、127条的规定，延长羁押期限可达7个月。另外，根据刑事诉讼法第128条的规定，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起重新计算侦查羁押期限。由于这类案件都是“重大案件”，一般都符合延长羁押期限的条件，所谓“侦查羁押期限届满时”是一个不确定的期限概念。既然如此，“及时”撤销批准逮捕就难以做到，其结果必然是造成大量的隐形超期羁押现象的存在。

五、该制度为“以捕代侦”提供了方便之门。逮捕作为一种程序性的强制措施，其功能只能是保障刑事诉讼的顺利进行以及预防可能发生的犯罪。逮捕只是刑事诉讼的一个非必经的环节，逮捕虽然直接剥夺了人身自由，但其本身并不是一种实体处分，适用逮捕措施必须有一定质和量的证据证明犯罪嫌疑人符合逮捕条件。实践中的“以捕代侦”，是不考虑法律规定的逮捕条件，适用逮捕的是为了侦查的需要，是期望以逮捕的震慑力来突破口供以获取证据。“以捕代侦”是一种严重的违法行为。而附条件逮捕的本质是“以捕代侦”，使逮捕完全置于侦查破案的需要。如北京市检察院二分院曾经办理过一起故意杀人案。案件有犯罪嫌疑人马某到达案发现场的证据，有马某相关供述，但没有犯罪嫌疑人实施杀人行为的证据，已有证据不能形成完整的证据链。为此，检察机关决定作附条件批准逮捕。经捕后多次引导、监督侦查机关积极补充侦查证据，案件证据逐渐清晰完备，马某最终被判处死刑，缓期二年执行。北京市检察院二分院明确表示，附条件逮捕制度能够为公安机关继续侦查赢得时间，有利于打击犯罪，保障受害人权益，维护社会稳定。[10]附条件逮捕制度使“以捕代侦”合法化。

六、该制度背离我国逮捕的基本原则。50年代初期，毛泽东在《镇压反革命必须实行党的群众路线》一文中指出：“凡介在可捕可不捕之间的人，一定不要捕，如果捕了，就是犯错误。”1958年12月11日中共中央在对公安部一个报告的批示中指出：“对于一切破坏社会主义建设的反革命分子和坏分子，必须彻底肃清；少数情节恶劣的，还必须从严惩办。但是在我们国家已经空前巩固，反革命已经不多的情况下，捕人、杀人要少；管制也要比过去少。”当时把这种政策简称为“三少”政策。1959年1月召开的全国政法会议，把“三少”政策加以具体化。“可捕可不捕的不捕”，作为检察机关审查批捕的指导思想，体现了逮捕的谦抑原则。逮捕的谦抑原则，即在批准或决定逮捕的过程中，尽可能地少捕或不捕，以减少逮捕给人权带来的危险性，取得最佳的法律效益和社会效益。我国逮捕制度谦抑原则的本质内容是尽可能的少捕，以降低对犯罪嫌疑人、被告人自由的限制程度来最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。2003年11月25日最高人民检察院在《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》中明确指出：“各级人民检察院应当严格按照刑事诉讼法的有关规定适用逮捕等剥夺人身自由的强制措施，依法全面、正确掌握逮捕条件，慎用逮捕措施，对确有逮捕必要的，才能适用逮捕措施。”2006年12月28日最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第7条又强调：“逮捕是最严厉的刑事强制措施，能用其他强制措施的尽量使用其他强制措施。审查批捕要严格依据法律规定，在把握事实证据条件、可能判处刑罚条件的同时，注重对‘有逮捕必要’条件的正确理解和把握。……对于罪行严重、主观恶性较大、人身危险性大或者有串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼顺利进行可能，符合逮捕条件的，应当批准逮捕。对于不采取强制措施或者采取其他强制措施不至于妨害诉讼顺利进行的，应当不予批捕。对于可捕可不捕的坚决不捕。”多年来，各级检察机关在各种报告和宣传中都将“坚持少捕，可捕可不捕的不捕；坚持少押，可押可不押的不押”作为逮捕工作的基本原则。附条件逮捕制度则明显违背了这一原则，不恰当地扩大了逮捕的适用范围。

七、该制度与我国刑事赔偿范围相矛盾。根据我国国家赔偿法第15条的规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的应当赔偿。根据这一规定，对于检察机关批准逮捕后，因证据不符合起诉条件的不起诉和因事实不清、证据不足判无罪，批准逮捕的机关是否需要赔偿的问题，理论与实践中长期存在不同观点。一种观点认为，这种情况应予赔偿。该观点得到了最高人民法院的认可。最高人民法院赔偿委员会2000年3月8日颁布的《关于检察机关作出不起诉决定视为无罪应当承担国家赔偿责任的批复》中规定：“人民检察院在刑事诉讼过程中，根据刑事诉讼法第140条第4款规定作出的不起诉决定，应视为对案件作出了无罪的决定。检察机关在批捕时即便有部分可以证明有罪的证据，但如果在起诉时仅凭这些证据仍不能证明犯罪嫌疑人有罪，并作出不起诉决定的，在法律上不能认定有罪，应按无罪处理。”另一种观点认为，这种情况不属于国家赔偿法第15条规定的范畴，不应赔偿。这一观点得到了最高人民检察院的支持。2001年1月10日最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事赔偿工作规定》第8条规定：“证据不足的撤销案件、不起诉案件或者判决无罪的案件，应当由人民检察院分别下列情形对检察机关作出的逮捕、拘留决定有无侵犯人身权情形依法确认：（一）对不能证明有犯罪事实或者不能证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，予以确认；（二）对不能证明有犯罪事实的人错误逮捕的，予以确认；（三）对有证据证明有部分犯罪事实的人拘留、逮捕，或者有证据证明有犯罪重大嫌疑的人拘留的，不予确认。”该司法解释规定，如果逮捕时符合法律规定的，即便捕后撤案、不起诉或判决无罪的，也不予赔偿。对于附条件逮捕案件来说，这类案件本不符合逮捕条件，所以在侦查羁押期限届满时，侦查机关仍未能取到定罪所必需的充足证据，从而撤销批准逮捕决定的，应当属于错捕，检察机关应当赔偿。但是，这种逮捕也是由最高人民检察院的司法解释加以肯定的，是有法定根据的，根据《人民检察院刑事赔偿工作规定》则不属于错捕，检察机关不应当赔偿，这势必给被害人取得国家赔偿带来极大的困难，从而损害被害人的合法权益。

八、该制度缺乏权利监督制约。强化犯罪嫌疑人及其律师的权利保障，以权利的深度、广度来抗衡权力的力度、强度，是刑事法治建设的重要内容，也是制约权力最深厚的群众基础。刑事诉讼中犯罪嫌疑人处于明显的弱势地位，其合法权利更应当予以有效保护。我国刑事诉讼法规定的审查逮捕程序，没有赋予犯罪嫌疑人应有的诉讼权利，缺乏辩护权对批捕权的制衡。《质量标准》除第11条规定“讯问犯罪嫌疑人时，应当依法告知其享有的诉讼权利，认真听取其供述、辩解”外，没有赋予犯罪嫌疑人更多的诉讼权利，其合法权利受到侵犯时，也没有规定救济途径。附条件逮捕制度旨在强化了司法机关的“权力至上”理念。《质量标准》虽然规定，附条件逮捕要经过检察委员会讨论决定；批准逮捕后3日内要报上一级人民检察院备案。但这些监督制约仅仅限于检察机关内部的监督制约，其作用是十分有限的。

总之，附条件逮捕制度实质上修改了刑事诉讼法规定，扩张了检察机关的逮捕权，不利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。目前《质量标准》处在试行阶段，为了维护国家法制统一，笔者建议，全国人民代表大会法律委员会或有关专门委员会应当根据2006年8月27日通过的《监督法》对《质量标准》第4条进行审查，经审查认为该司法解释同法律规定相抵触的，最高人民检察院应当予以修改或者废止。

本文原载《现代法学》2009年5期

参考文献：

[1]　陈虹伟、王峰：《寻求惩罚犯罪与保障人权的平衡点—附条件逮捕制度低调运行3年后加速推进》，《法制日报》2008年8月31日第1版。

[2]　苗生明、王伟：《附条件逮捕定期审查制度若干问题研究》，《人民检察》2008年第20期。

[3]　李继华：《附条件逮捕：控制犯罪与保障人权》，《人民检察》2008年第20期。

[4]　甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第136－137页。

[5]　朱孝清：《关于逮捕的几个问题》，《法学研究》1998年第2期。

[6]　孙秀宁：《逮捕案件质量标准研究》，《人民检察》2003年12期。

[7]　刘金林：《附条件逮捕：人权保障背景下的探索》，《检察日报》2008年9月5日第3版。

[8]　苗生明、王伟：《附条件逮捕定期审查制度若干问题研究》，《人民检察》2008年第20期。

[9]　李继华：《附条件逮捕：控制犯罪与保障人权的权衡选择》，《人民检察》2008年第20期。

[10]　张立：《附条件逮捕可为案件继续侦查赢得时间》，《检察日报》2008年8月31日第3版。