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摘　要：刑事诉讼中的审判监督，是指检察机关对人民法院审判活动是否合法进行的检查和督促，并对违法行为予以纠正的行为。检察机关审判监督权与制约权存在矛盾。解决审判监督权与制约权矛盾的途径只能是强化检察机关的公诉职能，淡化甚至取消检察机关的审判监督职能才能实现，即检察机关的角色由监督者的角色转换为制约者的角色。同时赋予审判机关同等的监督检察机关的职能，最终实现检、法两个机关司法权力的有效制衡。

关键词：检察机关　审判监督　互相制约

我国《刑事诉讼法》第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”同时又在第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。在刑事诉讼中，检察机关既是公诉机关，又是审判监督机关，而这种角色定位是相互冲突与矛盾的。如何化解这种角色矛盾关系，直接影响检察机关未来发展方向，也是当前刑事司法体制改革必须关注的重要问题之一。

一、刑事诉讼中审判监督与制约的界定

（一）监督与制约的含义

从政治学视角看，权力监督是指为了保障国家权力的正常运行，监督主体依据法律规定，对监督客体所进行的检查、监察、督促或惩戒活动；权力制约是指同一层次的国家权力之间在分权或分立的基础上，彼此约束、限制、牵制，以保障国家权力正常运行的活动。

在监督理论中，通说认为，监督权的内部构造和运行机制表现出两个最显著的特征，即其上下性和单向性。在权力位阶中，监督者必定处于上位，相互之间的法律地位是非平等的；监督行为是针对被监督者的违法性而实施的法律行为，监督者可以监督被监督者，而被监督者却不具有相对应的监督权力，即被监督者只有无条件地接受这种监督的法定义务。在任何情形下，监督者的权威性是不容置疑的。特别是对法律监督，认为它是一种单向的、绝对的国家行为，具有国家性、权威性、专门性、上下性、服从性和超然性等特点。如有的学者认为，从词源看，监督一般都要求监督者的地位要高于被监督者。所谓监督就是上对下的观察、指导和控制。由此，监督关系中，监督者和被监督者是不平等的，监督者的地位通常要高于被监督者。……一般来说，权力监督用于上对下的不同主体之间。［1］有的认为，“权力制约不是单向的，而是互向的，多向的。而权力监督则是单向的，是权力的所有者、委托者对权力的受托者的一种控制，后者对前者没有反向的牵制权、控制权。”［2］

（二）审判监督与制约的区别

刑事诉讼中的审判监督，是指检察机关对人民法院审判活动是否合法进行的检查和督促，并对违法行为予以纠正的行为。《刑事诉讼法》第169条规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”刑事诉讼中的权力制约，是指人民检察院、人民法院通过行使法定的诉讼权力而相互影响、限制、约束和控制，以保证权力合法行使的一种诉讼机制。两者的主要区别是：

1．存在的前提不同。互相制约是由于检察机关承担一定的诉讼任务所产生。侦查、控诉、审判由于分工不同，职能的内涵各异，互相衔接，交互发生作用而产生互相制约的诉讼机制，这种互相制约以一方的存在作为另一方存在的前提。而诉讼监督职能是由于宪法和法律规定检察机关是法律监督机关，对诉讼活动是否合法的监督是检察机关法律监督的一种形式和诉讼中的具体体现。正因为如此，在刑事诉讼中，只有检察机关才是监督主体，而并非互相制约的各方都互为监督主体。

2．表现形式不同。制约主要表现为一个程序结束向另一个程序转换时两个诉讼程序的主体间的相互关系，它的指向主要是诉讼的结果。而诉讼监督则不同，它存在于诉讼活动的始终，不仅包括对诉讼结果的监督，而且也包括对诉讼过程的监督。

3．行为走向不同。制约是双向的，但监督是单向的。对诉讼活动的监督是以提出纠正意见作出监督指令的形式进行，被监督部门应当执行。对诉讼活动的制约是诉讼主体间复议、复核、退回程序等方式进行。

4．运作结果不同。互相制约关系随着诉讼程序的推移而自行得以解决。对刑事诉讼中违法行为的监督，是以违法行为得到纠正而得以解决。

涉及到检察监督问题，通说认为，“检察机关的法律监督是一种专门权，是一种单向的法律监督权。所谓专门权，是说检察机关所有的这种国家法律监督职权只为检察机关所独有，别的任何机关、组织都没有这种权力。检察机关法律监督的这种专门性，决定了检察机关的法律监督必然是单向的，即只能由检察机关对有关国家机关、国家工作人员和公民实行这种国家法律监督，而其他任何机关和公民都不能反过来对检察机关实行这种法律监督。”［3］“诉讼制约是一种双向行为，互相制约，而诉讼监督是一种单向行为，是检察机关的单方督察。”［4］

二、检察机关审判监督权与制约权存在的矛盾

（一）从监督与制约的关系看

监督历来是只有监督者监督被监督者，而没有被监督者反过来监督监督者。可见监督应当是纠纷当事人以外的第三者的监督，而不能是当事人自身的监督。这如同体育比赛一样，比赛的监督者绝对不能是运动员。如果说运动员反过来监督裁判员，说你判错了，你停下来我来判，这就乱套了。我国宪法规定的“分工负责，互相配合，互相制约”原则是一个完整的逻辑和规范体系，“分工负责”体现的是它们的宪法地位，表明地位的独立性和权力的有限性；“互相配合”体现的是工作程序上的衔接关系；“互相制约”是三机关相互关系的核心价值要求。［5］而我国同时又规定人民检察院依法对刑事审判活动实行监督。这种监督与制约关系并存具有不相容性。

（二）从法律具体规定看，审判监督权存在内在矛盾

检察机关审判监督的法律依据是《刑事诉讼法》第169条。六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第43条规定：“人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第185条对《刑事诉讼法》第169条作了如下解释：“人民检察院认为人民法院审理案件过程中有违反法律规定的情况，在庭审后提出书面纠正意见的，人民法院认为正确的，应当采纳。”上述规定的矛盾表现在：（1）检察机关的庭审监督权由原来的“同步监督”变为“事后监督”。这种修改虽然缓解了庭审中监督权与制约权的矛盾，但庭后监督的事后性决定了这种监督，无法及时和有效地制止、纠正法院的违法审判活动。这不仅使控方作为一方当事人的基本权利不能及时得到保护，而且也不符合诉讼效率原则，不利于实现公正审判的诉讼目的。（2）有效监督是检察机关诉讼监督的重要原则之一。诉讼监督的有效性表现在监督对象按照法定程序和方式接受监督，并依法定程序改正和消除已经发生的违法行为及其违法后果。［6］监督意味着被监督者只能无条件地接受这种监督的法定义务。但从现行审判监督的方式上看，检察机关只是提出纠正意见，是否纠正以及如何纠正完全取决于被监督者对纠正意见的认识和态度。人民法院认为正确的，应当采纳；认为不正确的，就不应当采纳。从实践看，即便检察机关的监督意见是正确的，如果人民法院拒不接受检察机关的纠正意见，检察机关也是无计可施的。所以，检察机关的这种纠正方式并不符合监督的实质要求。

（三）从权力运作看，制约权与监督权存在矛盾

检察机关在刑事审判中作为起诉的一方，既与被指控者相对立，提请法院就其所提出的指控进行审判，同时又对法院的审判进行与辩护方完全不同的监督，就变成了诉讼中的一方，既是诉讼的参与者，又是诉讼的监督者。履行控诉职能的公诉人同时对刑事庭审活动实施监督存有着逻辑和运作机理上的严重冲突。（1）从刑事诉讼构造看，检察官一方面作为公诉人，与被告方处于平等的地位；另一方面作为审判活动的监督者，无疑又在法律上取得了超越当事人的地位，这就难免改变控辩平衡的格局。对于法官而言，检察官既代表国家追诉犯罪，又代表国家监督法院的审判活动，难免使法官为防止检察机关的监督而在庭审中产生偏袒控方的心理，这无形中破坏了法官的中立性。（2）从诉讼角色看，检察机关作为追诉者，要主动、积极地进行追诉活动；而作为监督者，则需要尽量保持其超然性和中立性以求社会公正。（3）从诉讼心理看，在审判过程中，检察官作为追诉者在心理上有主动、积极的倾向性，而作为监督者则应保持中立，超然于控、辩、审三方之上，二者心理上的矛盾难以协调。［7］所以，刑事公诉人直接承担刑事庭审活动的监督职能，与法律监督的理念相悖，削弱了诉讼程序的科学性和公正性，这种做法，既存在理论上的困惑，又会弱化监督的效果，还可能产生检察机关“既当运动员又当裁判员”的假象而授人以柄。［8］

三、取消检察机关的审判监督权

针对检察机关审判监督权与制约权的矛盾，一些学者提出了破解之道。有的学者主张将两项职能分别交由检察机关的不同部门来行使。［9］有的还认为，为便于履行监督职能的检察官依法履行监督职能，应当在法庭上专设检察官的监督席位，并将其与公诉人加以区分。［10］有的学者认为，在目前宪法与刑事诉讼法未修改的情况下，不再延展与充实检察机关的审判监督功能，使其实际被虚置，以防止对诉讼合理性的损害。［11］

对人民检察院的内部机构进行调整，设立一专门履行法律监督职能机构的方案，不仅在机构的设置上是否具有可行性值得怀疑，即便这种机构能够设立，这一机构的独立性和权威性仍不能保证。因为这种方案从表面上看已由不同的部门分别行使公诉职能和诉讼监督职能，两种权力的主体已经分离开来，但在检察机关内部最终都是在检察长的直接领导下行使职权，以往的那种角色冲突问题并没有得到根本解决。而虚置审判监督权仍是权宜之计，不能从根本上解决两者的矛盾，而且存在有法不依、执法不严之嫌。解决检察机关审判监督权与制约权矛盾的途径只能是强化检察机关的公诉职能，淡化甚至取消检察机关的审判监督职能才能实现，即检察机关的角色由监督者的角色转换为制约者的角色。同时赋予审判机关同等的监督检察机关的职能，最终实现检、法两个国家机关司法权力的有效制衡。

笔者认为，之所以要淡化甚至取消检察机关的审判监督职能，理由是：

（一）这是由刑事诉讼结构决定的

现代刑事诉讼有三大诉讼职能，即控诉、辩护和审判。这种控诉与辩护形成对立的双方，控辩双方均衡地、平等地对抗，最终形成裁判。“我国现代化的刑事司法体制改革必须紧紧围绕作为审判程序的主导者法院和法官来进行，即在外部体制上，确立以法院为中心的关系格局；在内部体制上，重点打造以法官为中心的组织体系。与之相适应，刑事诉讼结构也必须完成现代化的变革，即在纵向构造上，打造以审判为中心的诉讼模式；在横向构造上，构建以法官居于控辩之间且居于控辩之上的庭审模式。最终，我国的刑事诉讼必将走向审判中心主义。”［12］在审判程序中，当事人、律师、公诉人和其他诉讼参与人都可以通过法律规定的方式，从自己担任的诉讼角色的角度对法官的裁判行为进行监督。公诉权本质上是一种裁判请求权，是公诉机关请求法院就案件作出实体判决的权利。公诉权本质上是程序性权力。但现行制度过分强调了检察机关作为诉讼外的监督者的身份，而忽视了其作为刑事诉讼一方当事人在审判监督方面的作用。检察官对法官审判活动的监督，只能通过检察官实行公诉的法庭活动以及抗诉权、再审申请权的行使来实现。

（二）这是实现控辩平等的需要

控辩平等原则是普遍意义上的平等理想在刑事诉讼领域的反映。现代刑事诉讼构造中的控辩平等，实质是要实现个人（被告人）与国家（检察机关）的平等。［13］没有控辩平等就不可能有一个合理的诉讼构造。而根据我国现行法律规定，在控、辩、审三方的关系中，作为控方的检察机关不仅对审判者享有监督权，对辩方同样具有监督权。这不仅使裁判者更倾向于听取控方意见，而对辩方意见则很难予以平等关注，审判的中立性和公正性无从保障，而且面对处于自己上位的控方，辩方从心理和能力上均受到更多束缚，难以展开有效的防御，实现控辩双方的平等对话。［14］在审判程序中，检察机关的主要职能是代表国家支持公诉，公诉人的地位是刑事审判程序中的一方当事人。取消检察机关的审判监督职能后，原本检察机关以法律监督者的身份行使的权力完全可以转换为以一方诉讼当事人的身份行使诉讼权利。这种转换不仅克服了事后监督的弊端，而且有助于真正实现控辩平等。

（三）这是维护审判权威的客观需要

在诉讼中，既要实现司法公正，又要维护审判权威。“法治的权威性很大程度上体现于司法的权威性，而司法的权威性又主要产生并体现于司法审判活动的独立性。”［15］“在司法权威状态下，人们对司法裁判的信服和遵从，很大程度上是基于对法官的敬重、信任和服从，因此，司法权威在相当程度上表现为法官的权威。”［16］优化刑事司法职权配置，必须改变检察机关或公安机关过于强大的“超职权主义”做法。检察机关的监督难免有“法官之上的法官”之嫌。法院是国家审判机关，在保障人权、维护法制统一方面具有不可替代的地位。构建符合宪政理念的“法检公”关系，强化法院的宪法地位，强化审判权对公诉权的制约，具有现实的必要性和紧迫性。

 （四）这是权力监督的应有之义

长期以来，在检察理论中流行这样一种观点：在刑事诉讼中，检察机关可以对人民法院的审判活动实行监督，反之，人民法院就没有权力和责任对人民检察院实行监督。［17］根据现行审判监督的要求，公诉机关对于审判机关的违法行为，可以在事后向其发出《纠正违法通知书》，而审判机关对于公诉机关的违法行为，则无权向其送达《纠正违法通知书》。笔者不同意这一观点。“监督者也要受监督”，这是权力监督的基本原理。按照法律规定，检察机关对于人民法院审判活动中的违法行为当然可以监督。但这并不意味着人民法院对检察机关的公诉活动中的违法行为就无权监督。2011年3月10日，最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》第15条规定：“人民法院发现检察监督行为违反法律或者检察纪律的，可以向人民检察院提出书面建议，人民检察院应当在一个月内将处理结果书面回复人民法院；人民法院对于人民检察院的回复意见有异议的，可以通过上一级人民法院向上一级人民检察院提出。上一级人民检察院认为人民法院建议正确的，应当要求下级人民检察院及时纠正。”这一规定表明，人民法院对于检察监督行为同样具有对等的监督权。人民法院的书面建议与人民检察院的纠正违法通知书具有同等的效力。虽然该规定只适用于检察机关在民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的过程中，但对刑事审判监督具有同样的参考意义。既然检、法之间可以互相监督，那么完全可以将这种监督关系纳入到互相制约的范围，从而实现检、法两种司法权力的有效制衡。

也许有的同志会认为，取消审判监督权实际上就否定了检察机关的法律监督地位。笔者认为，这种担心是不必要的。第一，根据检察理论的通说，公诉权的显著特征就在于其具有法律监督的性质。公诉权本身就是法律监督权的一个组成部分。［18］一方面取消检察机关审判监督权，而另一方面又强化其公诉权，这种此消彼长的权力配置模式，从总体上不会影响检察机关法律监督权的行使。检察机关某一项监督职能的取消更不足以改变检察机关的性质。第二，取消检察机关的审判监督权，实质上取消的是检察机关行政化、非诉讼化的监督模式，而代之于正当化、诉讼化的程序模式，即将现行的事后监督、书面监督改造成为事先、事中以言词方式进行的诉讼制约模式。这种制约模式不仅可以克服传统审判监督乏力的境况，而且由于这种诉讼化的行为使其具有程序效力，从而能更好地对审判机关起到监督作用。具体而言，对法官的程序违法行为公诉人可以实施当庭监督，这种监督应当是一种程序行为监督，它指向的对象是法官的程序违法行为；检察官认为法官的判决在程序或实体上违法或不当的，可以提起抗诉，这是对法官审判活动的一种监督；在判决生效之后，检察官如果认为有认定事实或法律适用错误的事由时，也可以提起再审，以此动摇生效判决的效力，这也是监督法官审判活动的一种方式。但这些监督方式是公诉人作为诉讼一方当事人应当享有的诉讼权利，而不是作为超脱的监督者身份享有的权力。公诉人所享有的这种权利，被告人同样享有。

四、强化检察机关制约审判权的路径选择

（一）取消人民法院的再审提起权

根据《刑事诉讼法》规定，人民法院和人民检察院都是提起再审程序的主体，从司法实践看再审程序大多由人民法院提起。笔者认为，人民法院提起再审程序的主体地位缺乏法理基础。控审分离是现代刑事诉讼的基本原则。所谓“控审分离”，是指除少数轻微刑事案件由被害人直接起诉外，控诉只能由检察院提起，法院不得主动开启审判程序；法院的审判对象必须与检察院起诉指控的对象保持同一性，检察院未起诉指控被告人和罪行，法院不得迳行审理。［19］“在任何一个现代法治国家，有关再审的申请都应当由检察机构和原审被告人向法院直接提出，而法院则在再审过程中充当权威的裁判者。在任何情况下，法院都不能在控辩双方未曾提出再审申请的情况下，自行就某一生效判决或裁定发动再审程序。”［20］允许法院主动提起有利于被告人的再审虽有利于保障人权，但实质上还是人民法院自控自审、控审合一，与人民法院在审判活动中消极仲裁者的地位不相符合，而且还会导致新的腐败诱因。从国外刑事诉讼法规定看,鲜有将法院纳入提起再审权人的。从审判实践看，法院任意启动再审程序，损害司法的公正性和权威性。

（二）严格限制审判机关发回重审的范围和次数

现行《刑事诉讼法》第189条、191条所规定的发回重审的理由不明确，缺乏可操作性，使得司法实践中二审法院发回重审带有很大的随意性；同时上述两个条文没有规定发回重审的次数限制，这导致了实践中发回重审不受次数的限制。由于我国目前对被告人的羁押期限依附于办案期限，发回重审制度使得被告人的羁押期限无限延长，严重侵害被告人的合法权益。笔者建议，取消“证据不足”这一发回重审的理由，对于事实不清、证据不足或量刑畸重的抗诉案件，二审法院应当直接改判。同时规定抗诉后发回重审以一次为限。而对检察机关按照审判监督程序提出的抗诉，人民法院再审后，一律不得发回重审。

（三）加强对刑事撤诉权的制约

刑事撤回公诉是指人民检察院在案件提起公诉后、人民法院作出判决前，因出现一定法定事由，决定对提起公诉的全部或者部分被告人撤回处理的诉讼活动。撤回公诉一直是我国刑事司法实践中存在的处理公诉案件的方式之一。但由于缺乏对撤诉权的有效制约，导致检、法滥用撤诉权的现象较为严重。（1）取消法院的撤诉建议权。在诉讼过程中，法院拥有撤诉建议权是与其法律地位不相符的。司法实践中，目前大部分案件仍是法院认为案件可能判决无罪并建议检察机关撤诉的。通常的做法是法院出具建议撤回起诉的函，检察机关复函同意撤回起诉，而法院一般不做出准许检察机关撤诉的裁定。这种做法，不仅违背立法精神，而且与现行的司法解释相矛盾，必须坚决杜绝纠正。（2）废除延期审理后法院有权决定“按人民检察院撤诉处理”规定。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第157条规定，法庭宣布延期审理后，人民检察院在补充侦查的期限内没有提请人民法院恢复法庭审理的，人民法院应当决定按人民检察院撤诉处理。该规定有违立法精神，应当取消。公诉权是一项具有专属性的法定职权，公诉机关业已起诉的案件，在检察机关没有撤诉的情况下，法院主动决定其撤诉，是与公诉权的性质不相容的。刑事公诉案件一旦进入审判阶段后，法院就应当履行审判职责，主持诉讼进程，居中裁判。法院有权对检察机关的撤诉活动进行制约，检察机关没有主动提出撤诉的，延期审理期间届满，法院应当主动恢复法庭审理，并作出判决。

（四）改革减刑、假释程序

1994年《监狱法》曾规定检察机关对于人民法院刑罚执行过程中的不当裁定的抗诉权，修正后的《刑事诉讼法》第222条则规定，检察机关对于人民法院的不当裁定只能提出“书面纠正意见”。这明显弱化了检察机关的对刑罚执行过程中的制约职能。笔者认为，正在讨论修改的刑事诉讼法应当恢复《监狱法》关于检察机关对于人民法院刑罚执行过程中的不当裁定的抗诉权。同时，取消刑罚执行机关（监狱、公安机关）对减刑、假释的直接申报权，减刑、假释的申报权改由检察机关行使，刑罚执行机关只享有减刑、假释的建议权。即服刑罪犯需要减刑、假释的，由刑罚执行机关制作减刑、假释建议书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院审查。人民检察院对于刑罚执行机关建议减刑、假释的案件进行审查后，认为符合减刑、假释条件的，制作减刑、假释意见书报人民法院审核裁定，从而在刑罚执行阶段建立起有效的检、法互相制约机制。

（四）赋予检察机关程序内的抗告权

从国外刑事诉讼制度看，大多数国家都赋予控辩双方针对法官在审判中违法行为有提出异议的权利（力）。日本、德国等国家采取的是抗告形式。在日本，抗告是不服法院的决定或者命令而提出的申请，包括一般抗告和特别抗告。一般抗告中有即时抗告和通常抗告两种。（1）即时抗告。在法律有特别规定的情况下，对法院的决定可以提出通常即时抗告（第419条）。提出的期限为3日（第422条）。在即时抗告期间内提出即时抗告的，裁判停止执行（第419条）。抗告有理由的，用决定撤销原决定，必要时再次裁判。（2）通常抗告。对法院作出的决定可以提出通常抗告。但是，在下列情况下不能提出通常抗告：法律有特别规定的（第419条但书）；对判决以前作出的涉及法院的管辖或者诉讼程序的决定，不能抗告（第420条第1款）。但是，对逮捕、保释、扣押、退还扣押物、鉴定扣留的决定，可以抗告。一般抗告没有停止裁判执行的效力，但是在原审法院用决定作出抗告裁判以前，可以停止执行。特别抗告是对于法律上不能提出不服申诉的决定或命令，只能以刑事诉讼法第405条规定的事由为理由，向最高法院提出的抗告。特别抗告提出的期限为5日。德国《刑事诉讼法典》第304条至311条也对抗告程序作出了规定。“抗告制度的价值在于，使控辩双方对于审判活动提出异议的权利，上升为一种诉讼职能，并通过中立的第三方予以裁决”。［21］这种抗告制度值得我国借鉴。如果把现行检察机关“纠正违法意见”转换成抗告职能，不仅消解“纠正意见”的行政化色彩，克服了现行审判监督职能游离于公诉职能之外的弊端，而且由上级法院对抗告作出裁判，增强了审判监督的公正性和权威性。

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