酒信阳律师个人主页

代  理  词

尊敬的审判长、审判员：

河南路德律师事务所受原告广厦建设集团有限公司的委托，并指派宋艳娟律师、酒信阳律师作为其与恒大地产集团洛阳有限公司建设施工工程合同纠纷一案的诉讼代理人。在调查取证、参加法庭庭审的基础上结合本案争议焦点，代理人现发表如下代理意见：

 一、恒大地产集团洛阳有限公司系本案的适格被告

被告辩称，因其不是工程发包方，作为本案的被告不适格。代理人认为，在本案中，被告签署了工程施工合同合同及相关文件，是合同权利义务的承受者，当然是本案适格被告。理由：（一）证明本案合同关系两份主要合同《洛阳恒大绿洲首期主体及配套工程施工合同》和《洛阳恒大绿洲小高层29-31号楼建筑安装工程及32号楼降水工程合同》的甲方均为恒大地产集团洛阳有限公司，即被告。（二）《洛阳恒大绿洲首期主体及配套工程结算造价汇总表》、《洛阳恒大绿洲首期主体及配套工程结算汇总表》和《广厦最终付款金额表》三分文件签字确认方均为恒大地产集团洛阳有限公司，即被告，证明被告为原告应得工程款的结算和支付方。（三）两份《工程质保金申请报告》的批复方及《洛阳恒大绿洲首期主体及配套工程补充协议（一）》的甲方和原告开具的7980000元的发票（发票代码：241001110060，发票号码：01126520，被告已签收）的付款方均为恒大地产集团洛阳有限公司，即被告，证明被告是质保金和补偿款（即本案诉讼标的）的支付义务主体。

以上证据均证明，被告是本案的权利义务实际承受人，是本案的适格主体。因此，被告主张的诉讼主体不适格是不能成立的。

 二、被告应当支付原告全部质保金

（一）、原、被双方对恒大绿洲24#-31#楼、大门、综合楼、5#、6#设备房主体工程验收合同已满两年的事实通过被告2013年7月23日批复的《工程质保金申请报告》的形式予以确认。同时，该证据还证实被告同意退还除防水、保暖部分以外的质保金，双方在2013年8月9日签署的《工程质保金确认书》确认，该笔质保金数额为3126485.84元。

（二）、原、被告双方对洛阳恒大绿洲首期21#-23#楼32#楼、情景洋房D1-D3、运动中心主体工程验收合格已满两年的事实通过2013年8月27日申请、批复的《工程质保金申请报告》的形式予以确认。同时，依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》（【2005】7号）第十条规定，发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。原告在2013年8月27日提出申请后，多次催告，被告方在2014年1月9日之后才予以批复。因此，因被告批复时间已经严重超出该办法规定的期限，应依上述条款规定视为其认可全部返还质保金申请，即4937702.55元（已到期质保金总额8064188.39减去第一期质保金数额3126485.84）。

此外，在质保金申请中，物业公司批注“扣留该批质保金10%”的意见，工程部批注“同意按90%申报”的意见，均系单方面表示且已超过上述期限，对此原告不予接受。退一步讲，如果确实存在“部分遗留问题”，亦应当满足三个条件：（一）时间条件，即工程质量问题在质保期范围内；（二）证据支持，即证明工程质量问题的相关证据；（三）程序条件，即被告已按照合同约定的维修程序告知原告。无法满足以上条件的，不应支持被告扣留10%质保金的要求。对此，请合议庭给予充分考虑。

（三）、原告在双方结算之后至2014年1月之前在被告处派驻维修人员二十多人，承担了质保期内的维修义务。被告在原告有维修人员的情况下，未经原告同意将日常维修义务常年发包给第三方，侵犯了原告合同权益，也违反了双方《工程质量保修书》的约定，其与第三人之间履行合同发生的费用对原告没有约束力，不应由原告承担。

（四）、被告要求原告承担维修费没有事实及法律依据。

依据双方《工程质量保修书》的约定，被告要求原告承担维修费必须符合以下情况之一：第一种，属于原告保修范围，被告向原告发送保修通知而原告没有在24小时内派人维修；第二种，属于原告保修范围，原告同意被告另行找人维修；第三种，原告保修范围内，出现火灾、漏水、漏电、短路、管道堵塞等可能危及他人人身财产安全、严重影响他人正常工作生活的质量缺陷，被告有权直接安排第三人维修。被告举证的工程维修费用转扣明细单、相关签证资料、工程维保修合同、工程委托书及工程联系函均不能证明维修费用的发生属于上述三种情况之一，不符合双方《工程质量保修书》的约定，因此，原告不应承担被告要求的维修费用。

    三、被告应当支付原告补偿款

原被告双方结算以后，原告与被告签订了《洛阳恒大绿洲首期主体及配套工程施工施工合同补充协议（一）》（以下简称补充协议）专门就原告施工期间受东强公司应向所产生的费用补偿事宜,遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则签订补充协议。该协议是被告的真实意思体现，也是被告当初积极履行主合同的表现。

被告抗辩称该合同是赠与合同，其有权在支付之前予以解除。该理由不能成立。补偿协议是对主合同权利义务的补充约定，不具有无偿性和单务性的特征，双方没有赠与、受赠的意思表示，根本不属于赠与合同。被告因未尽到随附义务而导致原告受损，有义务对原告进行补偿。原告因“东强”公司及村民的影响而遭受损失，有权依照请求被告进行补偿。

在自觉上述理论无法成立的情况下，被告代理人还抗辩称，补偿协议属于附解除条件的合同，解除条件已经成就，合同已经解除。原告认为，这是被告对合同内容的曲解。被告的抗辩理由是补偿协议的第四条，“自本补充协议生效后，除上述补偿费外，乙方亦不得再就原合同以其他任何事由、任何方式向甲方提出任何索赔或主张任何权利”。很显然，该条款表达的意思：因“东强”公司和村民的影响对乙方所造成的损失由甲方给予补偿，但乙方不得就此事再次向甲方主张权利。该条款是双方一次性解决“东强”公司及村民影响施工问题的约定。而按照被告的理解，双方已就补偿事宜达成一致意见，原告不得以任何形式主张权利（包括向人民法院起诉），亦不能主张工程款，否则合同解除。换言之，被告向原告承诺补偿7980000元，同时要求原告不得以任何形式要求支付，否者承诺无效。被告这种对合同的曲解既不合情更不合法，其抗辩理由根本不能成立。

按照补充协议第二条的约定，原告已在2013年8月16日向被告出具发票，被告亦在2013年8月23日签收，应当在2013年9月23日之前将补偿款7980000元支付给原告。被告拒不支付补偿金已构成违约。

 综上，原、被告双方属于建设工程合同当事人，恒大建设集团洛阳有限公司系本案适格被告。质保金支付条件已经成就，被告应当依约依法支付原告全部质保金。补偿金赔偿协议是合法有效的合同，被告应当依法如约支付。

 以上代理意见，合议庭斟酌、参考并予采信！

                                       代理人：河南路德律师事务所

                             律  师：