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［内容提要］对行为人具有多个减轻处罚情节的，仍应受“下一个量刑幅度”的限制，而不能再跨越一个幅度去判处刑罚。但对没有“下一个量刑幅度”案件，如果有减轻处罚情节的，应当允许在下一格判处刑罚。

［关键词］　减轻处罚　幅度　刑法修正案

减轻处罚是我国刑罚裁量中的一项重要内容。我国“97刑法”第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”但立法和司法解释一直没有对如何理解法定刑以下？减轻处罚可以减轻到什么程度？减轻处罚的具体幅度等作出规定，导致司法实践中滥用减轻处罚权的现象比较严重。如2009年5月至2010年1月，最高人民检察院组织开展的全国检察机关刑事审判法律监督专项检查中发现，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%。其中2005年至2009年6月，被判决有罪的17671名渎职侵权被告人中，宣告免予刑事处罚的9707名，宣告缓刑的5390名，合计占到85.4%。在矿难渎职犯罪中，免刑和缓刑比例高达90%以上。[1]职务犯罪轻刑化现象存在的原因是多方面的，但从刑法适用角度看，主要是一些审判机关滥用了减轻处罚制度。

2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《刑法修正案（八）》第5条规定：“将刑法第六十三条第一款修改为：‘犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。’”笔者认为，《刑法修正案（八）》的修改规定为审判机关合理运用减轻处罚的自由裁量权提供了法律依据。本文结合《刑法修正案（八）》关于减轻处罚的修改规定，试就减轻处罚制度作一些思考。

一、减轻处罚中“法定刑以下”是指法定最低刑以下

正确适用减轻处罚首先是要正确理解“法定刑”的含义，即以什么为基准来确定减轻处罚的起点。如果刑法对某个犯罪只规定了一个量刑幅度时，大家对法定最低刑理解是一致的。但刑法条文中同时规定了两个或两个以上量刑幅度时，法定最低刑如何确定，目前存在着不同的认识。

第一种观点是“条文说”。也有学者将之称为“罪名”说，即按罪名确定法定刑。该观点认为，某一个犯罪在同一条文里规定了数个量刑幅度，应把数个量刑幅度视为一个整体，看成是一个独立的法定刑。根据这个观点，所谓法定最低刑是指数个量刑幅度中最低的那个量刑幅度的下限。[2]

第二种观点是“幅度说”，也有学者将之称为“构成类型说”。该观点认为，“以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可以分为普通的犯罪构成、严重的犯罪构成、较轻的犯罪构成。”普通犯罪构成是犯罪构成的基本形式，严重、较轻的犯罪构成是“派生”的犯罪构成。法定刑只能由具体犯罪构成决定，《刑法》不可能为某个或某些量刑情节配置法定刑。“所谓法定最低刑，只能是刑法为具体犯罪构成配置的相应法定刑的下限。”[3]

第三种观点认为，将法定刑的含义理解为法定最低刑，会出现管制难以减轻的难题。难题解决的方案之一是将其理解为法定最高刑，这样就不会出现管制减轻的难题，其优点是符合数学常识和其他国家的立法例。所以，“将减轻处罚中‘法定刑’的含义理解为法定最高刑，比理解为法定最低刑，更科学，更合理，在司法的运用上更妥当。因此，减轻处罚，是指在法定最高刑以下减轻处罚。”[4]

第四种观点认为，在减轻处罚时，对“法定刑以下”既要考虑法定最低刑，又要考虑法定最高刑。只有这样才能避免减轻幅度过大可能违反罪刑相适应原则的风险，而且这种法定刑相对减等的做法，符合罪刑法定主义。[5]减轻处罚应当根据法定最低刑的高低而分别确定不同的底线。（1）法定刑为死刑的，减轻处罚的底线拟以10年有期徒刑为当；（2）法定最低刑为无期徒刑和15年有期徒刑的，减轻处罚的底线拟以7年有期徒刑为当；（3）法定最低刑为10年有期徒刑的，减轻处罚的底线拟以7年有期徒刑为当；（4）法定最低刑为7年有期徒刑的，减轻处罚的底线拟以6个月有期徒刑为当；（5）法定最低刑5年和3年有期徒刑的，减轻处罚不受限制。[6]

第一种观点对于只有一个法定刑幅度的犯罪是适用的。但我国刑法对大多数犯罪规定了两个以上的量刑幅度，如果某种犯罪行为不论其情节如何，不管有多少个量刑幅度，一律在该罪的法定最低刑以下处罚，显然是不符合司法实践的实际情况的。这种观点在九十代初就被学界所否定。[7]上述第二种观点得到学界的普遍肯定。理由是：从理论上讲，似乎一个罪只应当有一个法定最低刑，这一原理在那些将同一种犯罪划分为各种等级，犯罪分类很精密的国家，是可以适用的。但是我国的刑法条文规定比较抽象和概括，往往将一个犯罪都规定在一个条文中，并没有将一种犯罪的各种具体的差异分开来进行规定。在这种体例下，大多采用罪量单位（“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”等）来规定同一罪名下各种不同的法定刑。即将一种罪分为几种情形规定不同的刑罚。在这种情况下，确定某一案件的法定最低刑就只能根据本案属于哪一类量刑幅度进行“对号入座”，然后再确定该种情况下的法定最低刑，即法定最低刑并非笼统地指某一特定犯罪的法定刑的最低刑，而是指与行为人实施的具体犯罪相适应的具体量刑幅度的最低刑，这是符合罪刑相适应原则的。这一通说理论得到了司法机关的认可。1990年4月27日，《最高人民法院研究室关于如何理解利掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》指出：“减轻处罚是指‘应当在法定刑以下判处刑罚’。这里所说的‘法定刑’，是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法（包括全国人大常委会的有关“决定”和“补充规定”）规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即以其罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’；如果只有单一的量刑幅度，即以此为‘法定刑’”。可见该《答复》也赞同这种观点。但《答复》不是司法解释，不具有普通的法律效力。

现《刑法修正案（八）》明确规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。根据这一规定的逻辑含义，减轻处罚中的“法定刑以下”只能是指具体犯罪行为相对应的法定量刑格的最低刑之下判处刑罚。这也表明，学界普遍认同的第二种观点得到了《刑法修正案（八）》的充分肯定。

二、减轻处罚的具体标准是“下一个量刑幅度”

长期以来，我国刑法典对减轻处罚的具体幅度没有规定。刑法学界关于减轻处罚应否受到格的限制存在着“肯定说”、“否定说”和“折中说”三种观点：

“肯定说”认为，减轻处罚不是无原则地减轻，而应限于法定最低刑以下一格判处。“在法定最低刑以下一格判处，是减轻处罚的最大限度，一般情况下决不允许再予扩大。否则，罪该判无期徒刑的，减轻处罚判处了拘役，或者罪该判10年以上有期徒刑的，减轻处罚判处了管制等，势必会轻纵罪犯，损害法律的严肃性。”[8]我国共设置了12个刑罚等级。每个刑罚等级之间是一格。我国的减轻处罚是与加重处罚相对应且相对立的概念。1981年6月10日，全国人大常委会颁布的《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》中首次规定了加重处罚的情节。加重处罚是加重一格处罚，而不是无限制地加重。那么减轻处罚只能是减轻一格处罚。肯定说得到刑法学界多数学者的赞同。

“否定说”认为，刑法规定“应当在法定刑以下判处刑罚”，并没有限制减轻的程度，而为了更有利于实现刑罚个别化和个案公正，不必对减轻处罚的幅度限制过死。如有的学者指出，必须从案件的实际情况出发，使减轻处罚所适用的刑期和刑种，达到案件所需要减轻的程度。对于某些减轻情节来说，只需在法定最低以下“一格“判处刑罚，即达到了案件需要减轻的程度；而对于其他一些减轻情节来说，则需要在以下“二格”甚至“三格”判处刑罚，才可以达到案件所需要减轻的程度。[9]有的还认为，肯定说无任何法律依据，因为我国刑法对减轻处罚并无这种限制性规定。减轻处罚不应有所限制，只要不是免除处罚便是合法的。[10]这种观点得到司法界，尤其是审判机关的肯定。最高人民法院分管刑事审判的张军副院长也认为，我们刑法没有规定是不是要在法定刑以下一格或者低一档幅度内量刑，那么只要在法定刑以下就是减轻处罚。如情节比较轻的故意杀人罪，减到拘役也不违法。[11]2005年1月1日，上海市高级人民法院发布的《上海法院量刑指南总则部分（试行）》（沪高法［2005］83号）第10条规定：“适用减轻处罚，一般是指在下一个法定刑幅度内裁判刑罚；如果判处下一个法定刑幅度的最低刑仍显刑罚过重的，经审判委员会讨论决定，可以跨法定幅度减轻处罚，直至判处法条没有规定的拘役或者管制刑，但不能免除处罚。”从刑事审判实践看，不少案件存在减多格处罚的现象。正因为对减轻处罚没有幅度的限制，给一些法官滥用自由裁量权提供了便利，从而也就出现贪污、受贿几十万甚至几百万元的都被判处缓刑的现象。

“折中说”认为，“根据现行立法的规定，只要判处具体犯罪量刑幅度以下的刑种和刑期，都是允许的。这种立法规定，赋予了法官不适当的极大的自由裁量权，值得今后修改刑法时引起重视。在现行立法条件下，减轻处罚仍宜采取限制格的方法。[12]“折中说”实质上仍是同意“肯定说”的。

在上述观点中，“肯定说”有利于限制法官的自由裁量权。但是，当行为人具备减轻处罚情节时，有的案件在法定最低刑以下减一格仍然会过重，不符合罪责刑相适应原则。这也是审判机关没有采纳“肯定说”的主要原因之一。而“否定说”则为审判机关滥用自由裁量权提供了方便之门。如广州市黄埔区人民检察院2009年至2010年9月起诉并判决贪污贿赂案件17件17人，其中认定有减轻处罚情节（自首）的15件15人，判处缓刑14件14人。这些被判处缓刑的贪污贿赂案件中，数额最小是4万元，最高的达300多万元。[13]

《刑法修正案（八）》既没有支持肯定说，也没有认同否定说，而是强调：“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。笔者认为，《刑法修正案（八）》规定了一种新的减轻处罚标准，即“下一个量刑幅度”标准（可以称之为“刑幅标准”）。法定刑格的减轻，是以法定刑的格作为减量单位；法定刑幅度的减轻，是以法定刑的幅度作为减量单位。当“本法规定此罪有两个以上量刑幅度的，减轻处罚只能在法定量刑幅度紧接着的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能跨越一个幅度去判处刑罚。”[14]这一标准吸收了原来“肯定说”和“否定说”的合理因素，而又克服了这两种观点的不足之处，应当说这是一种比较科学、合理的减轻处罚标准。

罪状与法定刑是我国刑法分则所规定的具体犯罪的基本罪刑单位。“在具体犯罪的框架中，轻重罪状是罪之等级，轻重量刑幅度是刑之等级。这种轻重罪状（量刑幅度）的等级，构成了具体犯罪的罪刑阶梯。”[15]在具体罪刑等级中，同一法定刑幅度大多包括了若干刑格，不同等级的法定刑幅度之间并不完全按照刑格的顺序来区分。从刑法第62条和第63条规定来看，刑法是以法定刑幅度为基准来界定减轻处罚含义的。这也表明只有刑幅而不是刑格才是刑等单位。与量刑幅度不同，刑格是根据我国刑法分则所有具体罪状的量刑幅度的规定，从中归纳纳出来的法定最高（低）刑的界点。这种刑格的减等，并没有考虑罪刑等级在不同具体犯罪中的不同表现。根据这种刑格来确定减轻处罚的幅度，有时难以获得在具体犯罪中减轻处罚中的合理幅度。如根据“减一格”的标准，法定最低刑为15年，减轻处罚可在10年以上不满15年之间量刑（可降5年），而法定最低刑为3年，减轻处罚只能在2年以上不满3年之间量刑（只降1年）。所以，当减轻处罚情节相似时（如都有重大立功表现），这种减轻处罚的标准并不合理。所以，笔者认为，在我国现行立法条件下，减轻处罚“应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”是比较合理的。如贪污受贿罪减轻处罚的底线应当是：（1）贪污受贿数额在10万元以上，情节特别严重的，减轻处罚的底线是10年有期徒刑；（2）贪污受贿数额在10万元以上，情节一般的，减轻处罚的底线是5年有期徒刑；（3）贪污受贿数额在5万元以上不满10万元的，情节特别严重的，减轻处罚的底线是5年有期徒刑；（4）贪污受贿数额在5万元以上不满10万元的，情节一般的，减轻处罚的底线是1年有期徒刑；（5）贪污受贿数额在5千元以上不满5万元，情节严重的，减轻处罚的底线是1年有期徒刑。

三、没有“下一个量刑幅度”的案件如何减轻处罚

我国刑法规定的刑罚量刑档次一直是比较多的。在1997年刑法中，有127个罪名规定了一个量刑档次，有224个罪名规定了两个量刑档次，有77个罪名规定了三个量刑档次，有14个罪名规定了四个量刑档次，贪污受贿罪则规定了七个量刑档次。但《刑法修正案（八）》只是规定，具有减轻处罚情节的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。而对没有“下一个量刑幅度”案件，如何减轻处罚则没有规定。这种情形有两种：一种是法条本身只有一个量刑幅度。如刑法第391条规定的对单位行贿罪和刑法第392条规定的介绍贿赂罪，法定刑都是3年以下有期徒刑或者拘役。另一种是两个以上量刑幅度中的最轻一个量刑幅度。如个人贪污受贿数额在5千元以上不满5万元，情节一般的，处1年以上7年以下有期徒刑，或者贪污受贿数额不满5千元，情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役。因为上述案件已没有“下一个量刑幅度”，当行为人属于上述情形，而又具备减轻处罚情节时，应该如何减轻处罚呢？对此，《刑法修正案（八）》没有作出明确规定。有的同志认为，“如果法定量刑幅度已经是最轻的或者刑法只规定了一个量刑幅度的，则减轻处罚只能在此幅度内判处较轻或最轻的刑罚。”[16]笔者认为，这一观点值得商榷。理由是：

（一）这一观点混淆了从轻处罚与减轻处罚的界限。《刑法》第62条规定：从重处罚、从轻处罚是在法定刑的限度以内判处刑罚。这里的限度也就是量刑幅度。从重处罚是指在刑法分则条文中所该当的刑罚档次幅度以内选择适用较重的刑种或者较长的刑期；从轻处罚是指在所该当的刑罚档次幅度以内选择适用较轻的刑种或者较短的刑期。在一个该当的刑罚档次内选择适用不同的刑种或者不同的刑期都只可能是从重处罚或者从轻处罚，不发生加重处罚或者减轻处罚问题。例如，某行为人犯故意杀人罪，论罪应当处有期徒刑15年，因其是累犯，宣告刑为无期徒刑，虽判处的刑种提高了，但仍在一个幅度内，所以是从重处罚；反之，如果论罪应当处无期徒刑，因有自首情节，宣告刑为有期徒刑15年，虽然刑种降低了，但还是从轻处罚。减轻处罚与从轻处罚的区别是：凡在该当的一个量刑幅度内适用较轻的刑种或者较短的刑期都是从轻处罚，只有突破该幅度适用较轻的刑种或者较短的刑期才是减轻处罚。上述观点显然混淆了从轻处罚与减轻的界限。

（二）有违罪责刑相适应原则，过分限制了减轻处罚的适用。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”根据这两条规定，罪责刑相适应原则的基本含义是：刑罚应当与所犯的罪责相适应；刑罚应与犯罪情节相适应；刑事处罚应与犯罪人的人身危险性相适应。罪行的大小决定法定刑的轻重，而法定刑通常都有一定的刑种选择或者刑期选择幅度，至于对犯罪行为人是在法定刑范围内或者法定刑以下判处何种刑罚或者刑期，只能由刑事责任的大小来决定。量刑情节是定罪情节以外的表明行为社会危害程度和行为人人身危险程度的主客观事实情况，它是评价刑事责任程度的唯一根据。我国刑法规定的从重、从轻、减轻和免除处罚的情节，都直接或间接地体现罪责刑相适应的精神。但按照上述观点，如果法定量刑幅度已经是最轻的或者刑法只规定了一个量刑幅度的，那只能在法定刑幅度内从轻处罚。如不满18周岁的未成年人犯强奸罪的，只能在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内判处较轻或最轻的刑罚（3年），而不能判处3年以下有期徒刑。这就意味着在强奸罪中，未成年人只能从轻处罚，而不能减轻处罚。这就实质性地限制了减轻处罚的适用，是有违罪责刑相适应原则的。

（三）不利于贯彻宽严相济的刑事政策。宽严相济刑事政策，是我国构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项基本刑事政策。贯彻宽严相济刑事政策，就是要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。“宽严相济刑事司法政策的核心是区别对待。应当综合考虑犯罪的社会危害性包括犯罪侵害的客体、情节、手段、后果等、犯罪人的主观恶性包括犯罪时的主观方面、犯罪后的态度、平时表现等以及案件的社会影响，根据不同时期、不同地区犯罪与社会治安的形势，具体情况具体分析，依法予以从宽或者从严处理。”[17]“在对严重刑事犯罪依法从严惩处的同时，对被告人具有自首、立功、从犯等法定或酌定从宽处罚情节的，还要注意宽以济严，根据犯罪的具体情况，依法应当或可以从宽的，都应当在量刑上予以充分考虑。”[18]如《刑法修正案（八）》第22条规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。在该罪中唯一的主刑是拘役，如果行为人又有减轻处罚情节（如自首、立功等），那能否减为判处管制？如果不能判处管制，即便判处拘役1个月，也只是从轻处罚，而不是减轻处罚。有的学者认为，减轻处罚包括有期徒刑、拘役、管制本身之减轻，即管制减轻处罚，其限制低于3个月，拘役减轻处罚，其限制低于1个月，有期徒刑减轻处罚，其限制低于6个月。[19]根据这种观点，危险驾驶罪判处低于1个月拘役的就是减轻处罚。笔者认为，这种观点虽有一定的现实合理性，但它直接与刑法第45条、42条、38条相矛盾，并不可取。而按照上述观点又不能在下一格判处刑罚，在这一罪名中，刑事政策中宽的一面就得不到充分体现。

总之，如果承认法定量刑幅度已经是最轻的或者刑法只规定了一个量刑幅度的，即使有减轻处罚情节也只能在此幅度内判处较轻或最轻的刑罚，那将对我国减轻处罚制度带来严重影响，也违背刑法的基本原则和我国现行的基本刑事政策。笔者认为，《刑法修正案（八）》只是强调，本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，而对没有下一个量刑幅度的犯罪，并不禁止可以在下一格内判处刑罚。《刑法修正案（八）》对减轻处罚的修改，虽然是为了限制减轻处罚幅度，但我们不能从一个极端走向了另一个极端。鉴此，对法定量刑幅度已经是最轻的或者刑法只规定了一个量刑幅度的，如果有减轻处罚情节的，应当允许在下一格判处刑罚。如法定最低刑为5年徒刑的，减为3年以上不满5年之间量刑；法定刑最低刑为3年徒刑的，减为2年以上不满3年之间量刑；法定最低刑为1年徒刑的，减为6个月以上不满1年之间量刑；法定最低刑为6个月徒刑的，减为拘役；法定最低刑为拘役的，减为管制；法定最低刑为管制的，减为附加刑。

《刑法修正案（八）》虽然在明确减轻处罚幅度方面迈出重要一步，但由于我国刑法分则中，法定刑配置方式还普遍存在失之过宽的现象，其中如7年以上有期徒刑、无期徒刑（如第318条、348条），3年以上10年以下有期徒刑（多处出现），5年以上15年以下有期徒刑（如第285、320、404条等），7年以上15年以下有期徒刑（如第300、321条等）等刑幅就过于宽泛。即使按照“法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”还会出现法官自由裁量权过大的问题。在刑法分则法定刑的配置中如何缩小刑幅，确保量刑的规范化、精密化、公正化仍然任重而道远。

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[13]　李小娟：《职务犯罪轻刑化研究—以黄埔区人民检察院办理职务犯罪案件实证分析为视角》，载广州市人民检察院检察理论研究中心编：《职务犯罪侦查问题研究理论研讨会论文集》（广州，2010年12月），第37页。

[14]　全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第17－18页。

[15]　张小虎：《刑罚论的比较与建构》，群众出版社2010年版，第409页。

[16]　黄太云：《刑法修正案（八）解读》，《人民检察》2011年第6期。

[17]　《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（2006年12月28日） 第4条。

[18]　《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（2010年2月8日）第26条。 

[19]　马凤春：《论“减轻处罚”的幅度》，《法治研究》2011年第1期，第83－84页。