婚姻、继承类诉讼案件可否适用风险代理

　　【提要】

　　风险代理收费，是委托人与律师事务所约定的一种特殊的律师服务收费方式。为了避免对风险代理的滥用，有效维护委托人的合法权益，规范律师服务业的有序发展，国务院相关部委颁布的　《律师服务收费管理办法》　对风险代理的适用范围进行了一定限制。虽然该　《办法》　属部门规章，但无论是从其规定的合理性上考虑，还是从公序良俗的角度来考虑，婚姻、继承类诉讼案件均不得适用风险代理。

　　【案情】

　　2010年12月14日，被告田先生(日本籍)与原告某律所签订聘请律师合同，约定被告聘请原告的律师作为其与案外人薛某(被告前妻杨某之女)财产分割一案的代理人，约定为风险代理，被告按实际获得的30%向原告支付代理费。2011年6月13日，田先生诉至上海市普陀区人民法院(以下简称普陀法院)，要求依法分割其前妻于婚姻存续期间购买的石湾路房屋。杨某于2009年9月21日死亡，生前未留有遗嘱。
　　2011年12月6日，经法院调解，被告分得石湾路房屋50%的产权(房屋市值约400万元)。田先生支付该律所5万元用于缴纳诉讼费用，其中预缴3.88万元诉讼费，后普陀法院将一半诉讼费即1.94万元退回给田先生，剩余1.12万元暂旧该律所。后被告以不知有风险代理约定为由，拒绝按约定向原告支付代理费。故该律所起诉至上海市虹口区人民法院(以下简称虹口法院)要求被告按约定比例支付代理费60万元(200万×30%)。

　　【审判】

　　虹口法院经审理认为，田先生起诉案外人薛某要求分割石湾路房屋的案件，实际系被继承人杨某与田先生的离婚后财产纠纷案件，系婚姻类案件，诉讼标的额应为系争房屋50%的产权即200万元。根据　《律师服务收费管理办法》(以下简称　《律师收费办法》)的规定，婚姻、继承类案件不适用风险代理的规定，该委托不能适用风险代理。参照　《上海市律师服务收费政府指导价标准》　的相关规定，法院酌情确定原告代理费为10.4万元，扣除被告已支付原告的尚在原告处的1.12万元，一审判决被告还应支付原告代理费9.28万元。被告不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。二审法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案的争议焦点主要集中在以下两个方面：一是　《律师收费办法》　在性质上属部门规章，违反其规定的合同约定是否导致合同约定无效？二是根据意思自治原则及契约自由精神，是否应放开律师风险代理的范围，其他具有财产标的的案件均可实行风险代理？笔者认为，无论是从　《律师收费办法》　规定的合理性上，还是从公序良俗的角度来考虑，婚姻、继承类诉讼案件均不得适用风险代理。

　　一、我国对诉讼风险代理的基本规定和内容

　　国家发改委、司法部于2006年颁布　《律师服务收费管理办法》，第一次正式确认了风险代理在我国的合法性，明确规定了风险代理的适用范围、适用程序、收费标准等内容。后各地也出台了相关规定。对风险代理的基本规定和内容作如下归纳：
　　第一，风险代理的基本概念。风险代理是法律认可的委托代理的一种特别形式，是律师事务所一般委托代理行为的补充形式，是指当事人在委托律师事务所代理法律事务时，事先不支付法律服务费或只支付少量服务费，通过律师的代理活动，在委托的法律事务达到约定的目标(包括判决书确定或经由调解、和解得到或经由法院执行得到财产或利益)之后，当事人按约定得到的财产或利益的一定比例向律师事务所支付法律服务费；　如果当事人委托的法律事务没有达到约定的目标，则不向律师事务所支付法律服务费或少付服务费。
　　第二，风险代理的适用范围。风险代理由于其特殊性,并不适用于所有的诉讼代理案件。根据　《律师收费办法》　第11条、第12条的规定，以下八类案件不得适用风险代理：(1)婚姻、继承案件；　(2)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；　(3)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；　(4)请求支付劳动报酬的等；　(5)刑事诉讼案件；　(6)行政诉讼案件；　(7)国家赔偿案件；　(8)群体性诉讼案件。
　　第三，风险代理的适用条件。风险代理的实施必须是在不违背法律规定、不损害社会公共利益和他人合法利益的前提下，适用于特定的当事人在特定的条件下而诉求特定的经济利益。根据　《律师收费办法》　第11条的规定：“委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费”；　第13条规定：“实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％。”
　　本案中，原、被告虽然签订了委托代理合同，约定实行风险代理收费，被告按判决(或调解)实际获得的30%向原告支付代理费，但被告系日本国籍，其中文的理解和应用能力有限，合同签订时并无翻译在场，且无证据表明对于该收费事项的重要约定，原告向被告作出特别的说明或提示被告注意，故该风险代理收费的约定无法确认系被告的真实意思表示。此外，根据相关规定，风险代理收费应当是委托人主动要求实行的，且婚姻、继承案件不可实行风险代理收费。被告起诉案外人薛某要求分割财产的案件，实际系被继承人杨某与被告离婚后的财产纠纷案件，系婚姻类案件。因此，本案无论从实施风险代理的程序上，还是适用范围上，都不应适用。

　　二、在确认合同效力上不宜完全不顾行业性行政规章的强制性规定

　　《律师收费办法》　第11条明确规定了婚姻、继承案件不得适用风险代理。我国　《合同法》　第52条规定了五种合同无效的情形：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；　(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；　(3)以合法形式掩盖非法目的；　(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。　《律师收费办法》　属于行政规章，那么，违反行政规章的强制性规定是否亦会导致该合同约定无效呢？
　　我国　《合同法》　在确认合同效力问题上，将违反法律和行政法规的强制性规定作为一条单独的无效情形予以列明，而将行政规章、地方性法规等排除在外，其主要原因在于，合同法是市场经济的基本大法，是市场交易的基本规则，统一的大市场的建立要求交易规则的统一，要求合同法制的统一，因此不允许不同的部门及不同的地方设立不同的交易规则。也就是说，该条款设定的初衷是为了稳妥认定民商事合同的效力，维护市场交易的安全、稳定和统一。然而，行政规章作为执行法律或者国务院行政法规、决定命令事项的规范性文件，是国务院部委基于其行政管理职能,对本部门或本行业进行行政管理或技术管理的行为规范。其在效力等级、规定内容、制定目的、实施效果上都有别于地方性法规及地方政府规章等其他规范性文件，对本部门或本行业的统一规制性是它与其他规范性文件的最大区别点所在。　《律师收费办法》　是根据　《价格法》　和　《律师法》　等有关法律法规制定的规范律师服务的行业规章，主要对律师的服务收费行为作出了统一的规范性规定，进一步明确了　《价格法》　和　《律师法》　中未能明确，却又对行业稳定发展至关重要的收费问题。这与　《合同法》第52条第(5)项的设立初衷并不相违背。它制定的根本目的正是在于建立交易规则的统一，促进律师服务业的稳定、健康发展。事实上，除了　《律师收费办法》　外，我国并无其他法律对律师行业收费问题作出统一的规定。因此，法院办案中在确认合同效力问题上，理应对这类在部门行业中起到统一规范作用的行政规章的强制性规定予以一定程度的考虑。

　　三、婚姻、继承类诉讼案件适用风险代理不符合公序良俗原则

　　除了前文的阐述之外，2007年5月30日最高人民法院召开的全国民商事审判工作会议对违反行政规章的合同约定的效力问题亦给出了明确回答：如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益的，则可以根据　《合同法》第52条第(4)项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。因此，即使不能以“违反法律、行政法规的强制性规定”为由认定违反部门规章的合同无效，如果违反该行政规章将导致损害社会公共利益的，亦可根据　《合同法》　第52条第(4)项关于损害社会公共利益导致无效的规定，确认该合同约定无效。这里涉及到的一个关键问题是，如何认定该合同约定将导致损害社会公共利益。
　　《律师收费办法》　第11条明确规定了四类禁止适用风险代理的民事案件。这些案件不宜实行风险收费制度是因为它们除了涉及个人利益之外，更涉及到社会公共利益、社会秩序和社会风尚，即“公序良俗”。公序良俗包括公共秩序和善良风俗。我国现行法中虽未直接出现“公序良俗”四个字，但普遍认为，关于“社会公共利益”及“社会公德”的规定，在性质和作用上相当于公序良俗原则。“社会公共利益”相当于“公共秩序”，“社会公德”相当于“善良风俗”。
　　国外对家庭关系类案件禁止适用风险代理的范围一般限定为单纯的身份关系或请求给付生活费、赡养费等相关费用案件，不包括有财产标的的案件。而根据我国　《律师收费办法》的规定，无论是否具有财产标的，只要是涉及婚姻、继承、请求给付赡养费、抚养费、扶养费等案件，均纳入到禁止适用风险代理的范围之内。这样的规定与我国国情和文化传统有关。我国乃礼仪之邦，讲究“以和为贵”，古代家族亲属间强调“亲亲尊尊”。尤其是婚姻关系中，传统观念更是主张“宁拆十座庙，不破一门婚”。这种根深蒂固的家庭观念到现在仍有很强的社会心理基础。家庭是社会的细胞，婚姻是夫妻双方神圣的结合。婚姻、继承是人类社会包括财产关系在内的各种社会关系的重要基础和表现形式。我国对婚姻家庭关系的法律规定更是将这种传统观念表现得淋漓尽致。我国　《婚姻法》　在保护婚姻自由的前提下保障离婚自由，但同时又规定离婚案件必须先行调解，调解无效，一方或双方坚持离婚的再由法院予以判决。该规定体现了我国法律对离婚所持的谨慎态度，反对轻易离婚，法院要尽量促成双方重归于好。因此，离婚必须经过当事人的慎重考虑，而其中最主要的是要考虑子女和配偶双方的利益。根据我国　《婚姻法》　和相关司法解释的规定，法院在处理夫妻共同财产时，应遵循保护妇女、儿童的合法权益，保证生产和生活的正常进行等原则。因为在婚姻、继承案件中，老人、妇女、儿童处于弱势一方，更需要法律的帮助，案件的处理方式和结果也会对社会的和谐稳定、夫妻的忠诚恩爱、老幼的身心健康造成较大的影响。而律师的逐利性和风险代理的利益导向不仅有悖于传统观念，更可能成为双方重归于好、合理分割和处理共有财产及维护子女利益的阻碍。倘若不采用“一刀切”方式否决风险代理在家庭关系类案件中的适用性，而是要根据不同的财产标的设定合理的收费比例，那么，设定怎样的风险代理收费比例才是合理的？合理的界限又如何确定？事实上，无论以何种方式都不能排除利益驱动的因素。因此，站在维护家庭和睦、社会和谐、保护弱者的角度，风险代理必须被禁止在家庭关系诉讼案件之外。
　　综上，　《律师收费办法》　对关系到广大公民基本人身关系、人身权利的婚姻、继承类诉讼案件禁止适用风险代理是当下符合国情的必然选择，既有助于保护婚姻家庭关系中弱势方的合法利益，维护社会化公序良俗，也有利于律师行业的健康发展。我们不能简单地以“违规不违法”为由认定违反　《律师收费办法》　规定签订的合同仍然是有效的，更不能忽略我国国情和传统文化，扩张风险代理的适用范围。
　　（作者：顾仲，上海市杨浦区人民法院民一庭审判长；　周嫣，上海市第二中级人民法院研究室调研助理。）