计划外生育流产假应如何处理

焦点１：第二胎生育流产合同是否自动顺延？
    理由1：根据《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同。另本法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。申请人由于自然流产，产后休息期间应受解雇保护，故劳动合同应当自动顺延到产假休息期结束，被申请人提前终止构成违法终止。
    理由2：劳动合同法第四十二条关于女职工解雇保护的规定，是指女职工在符合生育条件下的孕期、产期、哺乳期方可享受法律保护，申请人已是已育妇女，又不符合生育第二胎条件，其再次怀孕即是违反国家计划生育的行为，依法不受劳动合同法之保护，故劳动合同无须自动顺延。
    理由3：被申请人错误理解法律本意，对女职工而言，孕期、产期、哺乳期均是受法律保护期间，即使女职工非婚生育或者第二胎生育，其解雇保护不因此而被剥夺。劳动合同法没有限制女职工三期须为合法生育的三期，故只要出现三期情形，女职工即不应被无故解除。被申请人无权为法律规定创设前置条件。
    理由4：申请人属于自然流产，孕期已经结束，产期亦不存在，哺乳期更是无中生有，要求合同自动顺延没有任何事实依据。
焦点2：第二胎生育流产是否应享受产假待遇？
    理由5：根据《上海市女职工劳动保护办法》规定，女职工产假分别按下列情况执行：（三）妊娠三个月内自然流产或子宫外孕者，给予产假三十天；妊娠三个月以上，七个月以下自然流产者，给予产假四十五天。由于申请人系三个月内自然流产，应享受产假30天。另根据办法规定，女职工在产假期间的工资照发，故被申请人应足额支付产假工资。
    理由6：被申请人认为，申请人不符合生育第二胎条件，其怀孕后流产的，不享受计划生育奖励政策，所在单位不应结算工资。参考《劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题的通知》规定，女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。申请人违反计划生育条例行为可以参考上述规定执行。
    理由7：申请人认为，申请人第二胎怀孕自然流产并未违反计划生育规定，违反计划生育规定是指已经生育子女的行为，申请人并未生产，何来违反计划生育之说，且公民意外怀孕亦很常见，被申请人将怀孕和违反计划生育混为一谈，缺乏说服力。
    理由8：女职工享受产假待遇的前提是其遵守了国家计划生育政策规定，在符合准生条件下流产方可享受待遇，申请人不符合准生条件，即使自然流产也不能享受待遇。
    焦点3：病假工资是否应7折结算？
    理由9：被申请人支付病假工资完全按照国家规定执行，根据《上海市工资支付办法》规定，劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假等假期期间，用人单位应当按国家规定支付假期工资。假期工资的计算基数按以下原则确定： (三)用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。申请人月薪3500元，应打七折结算病假工资。
    理由10：申请人认为，病假工资基数应以合同工资为准，申请人的工资总额是固定的，没有其他浮动部分，不存在打七折的必要，按70%的标准计算是指工资总额不固定的情形，被申请人按七折结算病假工资不符合法律规定。
    理由11：根据《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》规定，职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，企业应按下列标准支付疾病休假工资：连续工龄不满2年的，按本人工资的60％计发；本人工资按职工正常情况下实得工资的70％计算。故，被申请人系根据政策结算工资，不存在拖欠事实。
    理由12：《上海市工资支付办法》及相关规定中的“正常出勤月工资的70%”，此“月工资”应理解为如工资性收入，即如何劳动者在正常出勤情况下每月除获得基本工资以外，还有数额不定的提成奖金、各项出勤补贴等收入，则在总额上乘以70%，如果劳动者每月工资额是恒定的，无需乘以70%，申请人的工资即属于此种情况。