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两次鉴定不属医疗事故案胜诉

汪东律师经典案例二

周邦正诉文昌市铺前医院医疗损害责任纠纷案经三亚市医学会和海南省医学会两级鉴定不是医疗事故，但原告仍然主张医院过错应承担责任（附有关报道），文昌市人民法院2005年8月25日（2004）文民初字第558号民事判决“原告与被告双方各自承担50%的过错责任，其经济赔偿责任也按50%来承担。”，被告赔偿12万元。以下是代理词：

代 理 词

尊敬的审判长及审判员：

本人姓名汪东（实习律师），海口市人事劳动局自主择业干部，曾任海军424医院、187医院滨海医院内科主任、综合科主任，是海南省医疗事故技术鉴定专家库首批受聘专家。作为本案原告周安剑的诉讼代理人，围绕本案焦点问题，结合有关法律规定和医学专业知识对本案发表代理意见如下：

一、有关本案被告的医疗过错及原告损害事实，我方提供的证据及观点在起诉书中已经讲得很清楚了，这里就不重复。

二、是否适用《医疗事故处理条例》的问题。本案是医疗人身损害赔偿纠纷，与医疗事故无关，《最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时进一步作出解释：“《条例》调整的仅是医疗事故而造成的人身损害赔偿纠纷，而对不属于医疗事故的医疗行为造成的人身损害赔偿纠纷，自应当适用《民法通则》的有关规定（第一百零六条和一百一十九条）处理。”，据此，本案不应适用《医疗事故处理条例》。被告辩称其“是合法的医疗机构，医疗纠纷应适用《条例》”与相关规定不符。同样答辩人“不存在医疗事故，不应承担责任”的立论也是站不住脚的。

三、关于《鉴定书》作为证据的效力问题。首先，本案并未起诉被告存在医疗事故，依上述意见也不应适用《条例》。《鉴定书》的结论与本案无关联性。并且作为证据还必须符合有关证据规定，否则无证明效力。事实上，《鉴定书》从证据要求上来说，其客观性，关联性，合法性上都存在问题（另述）。

四、甲硝唑属耳毒性药物。我方已举出有关权威资料，说明甲硝唑属耳毒性药物，但被告并没有举出证明资料否定甲硝唑的耳毒性。其拿出的资料仅能说明甲硝唑能引起其它并发症，并未否认其耳毒性。所以被告提出的依据没有针对性。

五、被告在答辩中称2004年的书不能用来评判2003年的用药。我方举出的最新最权威的资料说明甲硝唑属耳毒性药物，是对客观事实的一种认定，当然包括2004年的甲硝唑，也同样包括2003年、1999年的甲硝唑。被告此答辩在逻辑上存在问题。

六、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案被告不能举证说明其无过错，也不能说明原告耳聋是由其它原因引起，也不能说明甲硝唑不会引起耳聋。显然应当承担举证不能的诉讼后果，承担相应民事责任。

原告代理人：

海南天皓律师事务所 汪东

2005年5月19日